合肥知识产权律师网
作者 | 张本勇 上海高院知识产权庭
来源 | 知产库
2019知识产权天一论坛嘉宾发言实录部分内容。
从1990年开始，上海浦东新区法院开始涉及知识产权审判，今年，总书记也强调了加大知识产权民事和刑事保护力度。所以今天我讲刑事专题，结合上海这些年审判的历史，给大家介绍汇报一下。
我归纳，基本上，我个人认为在知识产权刑事审判中主要有下面7个问题：
1、知识产权刑事规则的准确把握。2、关于一次性违法和两次性违法问题。3、知识产权犯罪证据的标准问题。4、犯罪金额的认定问题。5、缓刑的适用问题。6、罚金刑的适用问题。7、关于禁止令以及从业禁止的适用问题。
第一个问题，从最高人民法院民三庭发布的规范性问题，以及我们每年开的会议，提到严格保护知识产权。如何理解严格保护，到底怎么讲严格保护。主要体现在立法模式、犯罪构成体系、法定刑、刑事司法保护。从立法模式，我国只在刑法中规定，而德国、美国、法国等是在部门法中规定。这种情况下，和我们今天单纯的刑法规定，弊端是否存在，我觉得还是有存在问题，就是刑事法官对有些犯罪的理解和民事法官有些犯罪的理解不太明确，尤其在检察机关。犯罪构成，我们国家说要严格保护，到底保护哪些，我们只规定了七个罪名，国外可能有的比我们大很多。法定刑上，我国一部分是三年以下，是可以自诉的，有五个罪名是三年以上等。法定刑我国比美国要轻，但是比其他欧美国家规定的肯定要严格。公诉和自诉方面我国与国外国家规定的基本相同。
第二个问题。第一，法定犯与两次性违法的问题；第二，无效理由抗辩与犯罪认定、刑事程序的适用；第三，罪行法定与民事侵权规定的取舍；第四，部门法修改与从旧兼从轻原则的适用。
第三个问题。第一刑事证据标准与民事证据标准，排除合理怀疑与高度盖然性；第二知识产权犯罪案件一致证据类型：保管的问题、物品清单的问题、拍照的问题，是否正品的认定问题等；第三商标犯罪中的证据问题：服务商标集体商标证明商标是否是犯罪对象、多种商标组合是否侵犯某种特定商标、超出授权侵犯商标是否犯罪、同种商品的认定、权利人鉴定产品或商标真伪问题、犯罪金额认定问题等；第四侵犯著作权犯罪中的证据问题：图片作品构成犯罪的证据标准问题、单纯销售著作权作品定性问题、以营利为目的非上传作品的侵犯信息网络传播权的定性问题；第五知识产权犯罪中的鉴定问题：技术信息范围的确定、送检材料是否包含犯罪嫌疑人的辩解、鉴定费由谁承担以及重新鉴定问题、犯罪金额的认定，实然和必然损失。
第四个问题，非法经营额的认定不准确。第五个问题，缓刑适用率太高。第六个问题，罚金刑适用不准确。第七个问题，简单讲，缓刑适用期间禁止进入特定场所、禁止从事特定行业。
下面我简单介绍一下构想，建立知识产权犯罪定罪量刑规范。一个建立科学规范的知识产权犯罪证据认定体系，建立规范的犯罪金额认定体系，建立科学规范的知识产权适用体系，建立科学规范的知识产权犯罪罚金刑适用体系，建立科学规范的禁止令和从业禁止刑罚适用形态。下面我介绍一下上海高院发布的关于常见知识产权犯罪量刑指引，这个是公开的，从去年发布的，大家有兴趣可以上网搜一下。