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作者 | 叶菊芬 上海市浦东新区人民法院知识产权庭法官
根据我国知识产权部门法及刑法的规定，部分知识产权侵权行为达到一定的社会危害性时（如非法经营数额、侵权物品数量等达到一定的金额或数量），构成刑事犯罪，使得侵权行为人因同一行为而需承担两种类型的责任。由于知识产权民事案件和刑事案件在诉讼程序、证据标准、责任形式等方面均存在着一定差异，如何协调行为人因同一侵权行为而引发的刑事诉讼与民事诉讼之间的关系，成为理论界及实务界均较为关心的问题。
知识产权刑民交叉关系这一主题涉及的问题很多，但对权利人而言，其最为关心且直接影响其启动救济的主要有以下三个方面的问题：能否在知识产权刑事案件中提起附带民事诉讼？若需分别启动两种程序，刑事诉讼与民事诉讼的程序孰先孰后？生效的刑事案件对后续民事诉讼有何影响？
一、能否在知识产权刑事案件中提起附带民事诉讼
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。
与有形财产的毁损灭失不同，知识产权在权利形态及损害后果上具有无形性特征，对权利人因侵权所受损失是否属于上述规定中所称的财物被毁坏而遭受的物质损失，还存在着不同的理解，但一般认为该规定中的物质损失是指有体物的毁损或灭失，故知识产权刑事案件不符合提起附带民事诉讼的条件。但通过在中国裁判文书网进行检索，还是有少量在知识产权刑事案件中提起附带民事诉讼并进行审理的案件。尤其是，2016年第12期《最高人民法院公报》刊登的裴国良等侵犯商业秘密案中适用了刑事附带民事诉讼。
二、刑事诉讼与民事诉讼的程序顺序
（一）刑民交叉案件中程序先后的现状
对于知识产权刑事诉讼与民事诉讼之间的程序先后问题，过去的主流观点认为应该“先刑后民”，也即待刑事案件生效后再提起民事诉讼；如果民事案件受理后，同一行为被立案侦查甚至进入了刑事诉讼程序，则民事诉讼要让位于刑事诉讼的审理，一般是裁定驳回起诉或中止审理。
但实际上，在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中均无所谓“先刑后民”的规定，这种做法一般认为来源于最高人民法院先后单独发布或联合最高人民检察院先后发布的关于经济犯罪的数个司法解释或规范性文件。如最高人民法院1998年4月发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。该《规定》第十二条规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。以上内容明确表达了“先刑后民”的处理方式，但细究其条文规定，并非对同一行为可同时追究民事责任和刑事责任的关系，而是某一行为构成“经济纠纷”还是“经济犯罪”的非此即彼的关系。
此外，对同一行为同时存在民事诉讼和刑事诉讼的情形，二者之间的关系只有满足《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”条件时，民事诉讼才会中止审理，但知识产权的民事和刑事诉讼显然不符合该条件。
因此，目前司法实践中很少在知识产权刑民交叉案件中严格坚守 “先刑后民”的做法，而是充分尊重权利人的程序选择。因此，在诉讼程序上也出现了三种情况：先刑后民、先民后刑、刑民并举。
（二）关于三种程序顺序的优劣势分析
“先刑后民”作为知识产权刑民交叉案件中最传统的做法，目前也是适用最多的程序选择。
该种做法的优势在于：
一是打击力度强，对犯罪行为有较强的威慑力。
二是取证能力强。公安机关在取证能力上具有天然的优势，不仅可以通过搜查、扣押、调取证据等方式获取权利人难以取得的侵权物品、账册等书证、物证，在言辞证据上的取得方面，公权力的威慑及审讯手段使得刑事诉讼中能获得更为全面且稳定的口供和证言，而在民事诉讼中，被告基本不会承认对自己不利的事实。
三是权利人更容易获得及时的经济赔偿。刑事程序中，犯罪嫌疑人为争取从宽处罚，有较强的赔偿意愿。
该种做法的劣势在于：
一是专业化问题。知识产权犯罪的成立以构成侵权为前提，因此知识产权民事案件与刑事案件的审理间存在逻辑递进性。经过多年的审判实践，知识产权民事案件的审理形成了“权属-侵权-赔偿”的三段式审理内容，其中“赔偿”这一事实达到一定程度时才构成犯罪。在过去未采取“三合一”审判模式时，非知产法官可能会更关注犯罪数额、犯罪情节等事实的审查，而忽视对知识产权权属及侵权成立与否等问题的审查。为此，“先刑后民”的审理方式可能会导致刑事和民事案件的同事不同判，尤其是侵犯商业秘密犯罪案件中还曾出现刑事案件中认定犯罪而民事案件中认定不侵权的矛盾。2016年7月，最高人民法院印发《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》，至此法官的专业化问题不再成为问题。但即便在“三合一”审判模式下，由于犯罪事实的固定取决于公安机关的侦查，而侦查人员对权属和侵权证据的把握相对较弱，尤其是在侵犯商业秘密案件及涉及新技术的侵犯著作权罪案件中。如果出现纰漏，会影响刑事诉讼及后续民事诉讼的处理。
二是救济效率问题。刑事案件的办理周期一般很长，还常常会因为某些原因而久拖未决，导致权利人久久无法得到救济。
三是庭审开展问题。选择“先刑后民”，意味着刑事案件生效了以后再进行民事诉讼，但若被告人被判刑且收监，多个主体被关押在不同监狱，或者部分收监、部分缓刑或已释放，且被收监的主体未委托代理人，如何协调各方以顺利开庭成为民事侵权案件审判的障碍。“先民后刑”的优势与劣势，与“先刑后民”的优劣势恰好相反。其优势主要体现在符合知识产权案件的审判规律和特点，民事诉讼过程中各诉讼参与人的专业性也更强。劣势则主要体现在证据取得方面，民事案件中，对于侵权事实的举证责任在于原告也即权利人，而权利人的取证能力相对有限。若等民事诉讼终结后再去报案，可能造成证据不充分甚至侵权人毁灭、隐匿罪证等情况。
“刑民并举”是目前实践中的较优选，越来越多的权利人也开始选择此种救济形式。“刑民并举”的诉讼方式兼具前两种方式的优点，为权利人提供多重保护。弊端主要在于某些情形下送达和开庭的障碍。例如，若民事案件受理后，发现行为人在刑事案件中被采取逮捕的强制措施，民事诉讼的诉状、证据等材料均无法向其送达，更遑论后续庭审的开展。即便不存在送达和开庭的障碍，两个程序也存在出现不同判决的几率。
（三）关于权利人选择救济程序的建议
笔者建议权利人根据案件的具体特点及自身需求，选择何时启动哪一种救济程序。
对于权属、侵权事实比较清楚简单的案件，例如商标类犯罪案件，权利人可以在掌握初步证据后先启动刑事救济程序，在固定基本犯罪证据后，再根据犯罪嫌疑人是否被羁押的情况，选择是在刑事司法过程中亦或结束后另行提起民事诉讼。当然，权利人也可以基于自身的维权策略和需求，不再另行提起民事诉讼，而是利用刑事程序中侵权人赔偿意愿强的情况，与侵权人达成和解而获得赔偿。
对于权属、侵权认定比较复杂的案件，例如侵犯商业秘密案件或者比较复杂的侵犯著作权案件，由于公安机关有可能因为对权属、侵权的认定存在疑问而久久不予立案，故权利人可以先启动民事诉讼程序，通过民事诉讼对侵权行为有明确认定之后再向公安机关报案。根据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。在知识产权侵权民事诉讼中，若法院对被控行为的定性已查实并作出认定，但对侵权人的责任问题还需进一步审查，有可能根据以上规定对侵权行为的认定作出先行判决。在此情形下，权利人可以根据先行判决向公安机关报案，在公安机关进一步侦查后将关于侵权经营数额等方面的证据提交给法院，这样可以充分利用两种程序的优势，为权利人提供最大限度的救济。
三、生效刑事案件对后续民事诉讼的影响
在“先刑后民”的情况下，生效的刑事判决书一般可以直接作为在后民事案件的判决依据，但鉴于两个诉讼在程序和实体法依据方面的不同，民事案件在责任主体、责任范围等方面的认定也会与刑事案件存在区别。
（一）在管辖方面的影响
刑事案件的管辖确定是以犯罪地为主，被告人居住地为辅；民事侵权案件的管辖连接点为侵权行为地和被告住所地。可见，二者在地域管辖的确定上大致相同。在“三合一”的审判模式下，当刑事案件生效后，建议权利人尽量选择在同一法院提起民事诉讼，这样一般也是由同一审判组织至少是同一主审法官进行审理，便于在需要时调取证据，同时在赔偿金额等因素的考量上会更加周密。
但是，对于涉及计算机软件、技术秘密的案件，由于民事案件级别管辖的规定，刑事案件的管辖法院为基层法院，而民事案件的管辖法院为中级人民法院或知识产权法院，故不可能在同一法院进行审理。
（二）在责任主体方面的影响
知识产权刑事案件的被告人一般也是民事案件的被告，但二者的身份并非一一对应。第一种是单位犯罪的情况。《刑法》对单位犯罪采用双罚制，即对单位和主管人员、其他直接责任人员同时进行处罚。但在民事案件中除非有“刺破公司面纱”的情况，对单位犯罪的情形仅以公司作为责任主体，而不会追究主管人员、其他直接责任人员的责任。
第二种是共同诉讼的情况。刑法中有共同犯罪，但并没有民事诉讼中共同诉讼的概念。因此，在一个刑事诉讼中进行处理的被告人未必均构成共同犯罪，而构成共同犯罪的多个被告人也未必均在同一个刑事诉讼中进行处理。但在民事诉讼中，则要遵循共同诉讼的规则，以确定在一个民事诉讼中可以审理哪些主体的行为。
共同诉讼主要有以下三种情形：（1）共同犯罪的多名被告人在刑事案件中被分案处理，但在民事诉讼中因属于必要共同诉讼的被告，而必须在一个案件中进行审理。（2）不是共同犯罪的多名被告人在一个刑事案件中进行处理。例如，实践中有很多“一锅端”的商标刑事案件，一个刑事案件中的犯罪行为涵盖了从假冒商标标识的制造、销售，到假冒商品的生产、销售，再到为假冒注册商标行为提供仓储、运输服务等帮助的整个犯罪链条，每个环节也可能涉及多个行为人。当此类案件进入民事诉讼，需要依据具体情况确定当事人。对于有意思联络的共同犯罪人，属于必要共同诉讼，必须在一个民事案件中审理；对于没有意思联络的行为人，例如仅仅因为向同一个上家购买侵权商品的售假人而在同一个刑事案件中被追诉，这两个主体在民事案件中要分案处理；对于没有意思联络但明知他人实施犯罪行为还提供帮助的帮助犯，不同的帮助犯与正犯之间属于非必要共同诉讼的当事人，可以在一个民事案件中进行审理，也可以不在一个民事案件中审理，而不同的帮助犯则必须在不同的民事案件中审理。
第三种是未被刑事追诉但构成侵权的情况。例如，该行为人的侵权后果没有达到起刑点；虽达到起刑点，但行为人在逃而尚未被刑事追诉；被认定为情节显著轻微不构成犯罪；被认定为情节轻微而相对不起诉。以上主体不是生效刑事案件的被告人，但因其实施了知识产权侵权行为，可以在民事案件中作为被告起诉。
（三）在举证方面的影响
众所周知，民事诉讼的权利人应该提交的证据包括权属、侵权以及赔偿三大类，尤其是必须提交权属和侵权证据，否则无法立案。从理论上来说，上述三大类事实也是刑事判决书中事实的一部分，但这只是理想情况。事实上，很多刑事判决书更加侧重于对犯罪行为实施方式、犯罪金额等的认定，而对于权属事实着墨较少，很多情况下仅仅靠刑事判决书无法对权属情况进行查实和认定。
在三种主要类型的犯罪案件中，均存在此种情形：
在商标类犯罪案件中，很多刑事判决书不会写明商标注册号；有时对商标标识也非如实描述而是以其俗称代替；在所涉商标较多的情况下，仅以一个俗称指代多个商标。
在涉及网络小说的著作权犯罪案件中，刑事判决书认定的权利作品至少为五百部，但判决书中往往只会写明一到两部的作品名称。
在侵犯商业秘密刑事案件中，刑事判决书也只会对商业秘密的内容做一个概括性描述。
上述不精确、不完整的表述，使得仅凭刑事判决书无法确定权属事实，而这是知识产权民事侵权案件审理的基础性事实。因此，在上述情况下，权利人还需在刑事判决书以外重新提交证据。
就侵权证据和赔偿证据而言，若权利人在民事案件中主张的侵权行为与刑事案件中的犯罪行为相同，那么可以直接以刑事判决书作为证据。但有时权利人在民事案件中主张的侵权行为超出了刑事案件的范围，则对超出的部分事实需要提交相应的证据。
（四）刑事犯罪金额对民事赔偿数额的影响
一般情况下，法院会根据生效刑事判决书认定的犯罪金额作为民事诉讼赔偿金额的确定依据。但也有几种例外情形：
第一种，因证据标准不同而导致的不同认定。刑事诉讼和民事诉讼的证据标准不同，这种不同可能直接影响经营数额的认定。例如，在民事案件中，当只有被告自己记录的销售记录或帐本而没有合同、发票等其他证据佐证的情况下，如果被告对于这些证据没有提出反证或者合理的辩解理由，依据民事诉讼高度可能性的证据标准，法院可以根据账本或销售记录认定销售金额。但在刑事案件中，则还需根据账本或销售记录的具体内容，并结合被告人辩解和反证的情况进行审查认定。如果账本或销售记录的信息十分详细，从而足以认定交易事实的客观存在，且被告人未提出反证或合理的辩解理由，则可以满足刑事诉讼中排除一切合理怀疑的证据标准，否则不能作为刑事案件的定案证据。
第二种，刑事案件中漏查事实而导致的不同认定。例如，被告人在刑事案件的供述中表示，其曾通过某一电子商务平台的网店销售假冒注册商标的商品，但侦查机关并未进一步去调查相应销售情况，而仅仅将扣押的假冒商品作为待售侵权商品进行刑事追诉。到了民事诉讼环节，若原告对上述网店销售事实提出相应主张，可以根据被告人供述中的线索，向法院申请调查令，调出被告人网店在电子商务平台的销售记录并据此认定其实际销售金额。在此种情况下，民事案件中的责任范围显然大于刑事案件中的责任范围。
在现行机制下审理知识产权刑民交叉案件时存在的问题，一方面是因为知识产权刑民交叉案件本身的复杂性和知识产权案件的审判规律所致，但配套机制的不够完善也是一个原因。通过在全国范围内施行知识产权民事、行政、刑事案件“三合一”审判模式，在一定程度上解决了很多问题。继续进行机制探索，建立起一整套完善的知识产权刑民交叉案件的处理机制，成为解决上述问题的根本途径。