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作者 | 孔祥俊 上海交通大学凯原法学院 院长
1993年制定的《反不正当竞争法》，在施行24年之后的2017年11月4日迎来了首次修订，并于2019年4月23日又迎来了新的修订。此次法律修订只是针对商业秘密条款的精准修订，不是泛泛之作，具有鲜明的针对性和特定意图。在如此短时期内再次修订法律，确属异乎寻常之举。当然，法律从来都是服从政治的，当前优化营商环境和中美经贸谈判都是重大的政治背景。特殊背景下出台的法律不乏应景之作，但也不排除其制度本身的继承性和延续性。此次法律修订涉及一系列制度创新、明确和完善，但有一些制度设计更像是出台仓促的应景之作。
2019年《反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项将2017年法律同项规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，修改为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，即将“违反约定”修订为“违反保密义务”，而保留了“违反权利人有关保守商业秘密的要求”。就该项规定本身而言，这种修订并未实质性改变规定的内容。从立法技术来看，新修订规定理应更为严谨，但笔者似乎从中看不出这种修订的实际价值，而且，将“违反约定”修订为“违反保密义务”，还不如原规定更为贴切。
一、反保密义务与产生保密义务的依据
2019年《反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项禁止的是违反保密义务，“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为。其中，原法律规定中“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，是按照保密义务的产生依据划分的两种违反保密义务的类型，即保密义务主要是由保密协议（约定）与保密要求（单方行为）而产生，不仅违反保密约定构成违反保密义务，违反其他保密要求同样可以构成违反保密义务，也即“违反权利人有关保守商业秘密的要求”也是违反保密义务的一种情形。新修订法律将“违反保密义务”与“违反权利人有关保守商业秘密的要求”并列规定，这意味着“违反权利人有关保守商业秘密的要求”不再是违反保密义务的一种情形，着实令人费解。
有人认为，除了约定的保密义务，还有法律规定的保密义务。例如，《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此次法律修订将“违反约定”修改为“违反保密义务”，解决了在违反法定保密义务时的责任追究问题。即便此次修订有意将法定保密义务纳入保护范围，但并不妨碍保密要求与保密义务之间的关系，保密义务与违反保密要求之间仍然不能成为并列关系。如果真的是想从保密义务的角度进行规定，不妨直接将违反约定、权利人保密要求和法律规定的保密义务统统列举出来，使人一目了然地知道三者均属于保密义务的产生依据，违反三种保密义务均可以构成侵犯商业秘密行为。因此，仅将约定和法定纳入保密义务的产生依据，仍未能妥当处理它们与保密要求的关系，逻辑关系上仍不顺畅。
二、保密协议与保密要求的关系
2017年《反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定的“违反约定”与“违反权利人保守商业秘密的要求”，是违反保密义务的两种不同的情形，即“ 违反约定”是指权利人与对方之间存在保密协议或者保密条款的情况，所谓“约定”指前文所述的保密协议或者保密条款；“违反权利人保守商业秘密的要求”则指不存在保密协议和保密条款，而权利人对于员工或者其他与商业秘密权利人有业务关系的人提出保密要求的情形。
两者之间必然不是包容关系，故“保密要求”不适用于在保密协议或者保密条款中提出保密要求的情形，因而不存在是否仅局限于合同当事人的问题，即保密要求是在权利人与不存在保密协议和保密条款的其他人之间发生的；“保密要求”是在“约定”以外产生保密义务的单独情形，如企业规章制度规定的保密制度，即便没有保密协议和劳动合同中的保密条款，也可以因为权利人提出了保密要求，使雇员和其他业务关系人承担保密的义务。在没有保密协议和劳动合同中的保密条款的情况下，员工、前员工因为权利人提出了保密要求而承担保密的义务，乃是一种因保密要求而产生的保密义务。
三、保密协议、保密要求与保密义务
权利人可以通过专门协议约定对方当事人承担保密的义务，也可以在劳动或劳务合同中约定员工承担保密的义务，包括离职后的保密义务。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款第（五）项规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：..（五）签订保密协议”,确认了“签订保密协议”为一项保密措施，可以产生保密的义务。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第四款规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”
《反不正当竞争法》第九条第二款第（三）项规定的保密要求，是产生保密义务的另一种方式。当然，构成产生保密义务的保密要求，并不是简单的单方行为，需要达到能够产生保密义务的程度，即能够成为产生保密义务的依据，关键是具有能够产生保密义务的基础法律关系。
就能够产生保密义务的保密要求而言，首先是被要求保密的信息必须是商业秘密，即具有秘密性的信息。
其次，职工或者其他人是在权利人提出保密要求的前提下被告知商业秘密，也即职工或者其他人是在承担保密义务的前提下知悉权利人的商业秘密。此种保密的义务首先是以权利人提出保密要求为前提，即必须首先由权利人提出明确的保密要求。保密要求是权利人的单方行为，但这种行为都是基于权利人与被要求保密者之间具有劳动合同等基础法律关系。但是，仅具有劳动合同等基础关系，权利人并未向员工等提出保密要求的，员工等并不当然因为信息的秘密性而产生保密义务。例如，国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》[工商公字（1998）第109号]规定：“只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”根据该答复，仅仅因为“商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密”，还不足以使这些人承担保密的义务，还必须以“权利人提出了保密要求”为条件。据此，“权利人提出了保密要求”，可以为“职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人”设定保密的义务。
再次，被要求保密的职工或者其他人未经许可，通过使用、披露等行为侵害商业秘密的，构成侵权行为。
综上，构成“违反权利人保守商业秘密的要求”的侵犯商业秘密行为，需要符合以下三个条件：
一是当事人之间没有保密协议或者保密条款约定的保密义务，即权利人同员工或其他与商业秘密权利人有业务关系的人之间不存在保密条款或者保密协议。
二是权利人对员工或者其他与商业秘密权利人有业务关系的人提出了明确具体的保密要求。要求承担保密义务的对象不限于权利人的员工（雇员），还包括有其他业务关系（如加工合同关系）而需要承担保密义务的人。其中，权利人的员工（雇员）包括现员工和前员工，即前员工在职期间曾被提出过保密要求的，离职以后仍应承担保密义务。
三是员工或者其他与商业秘密权利人有业务关系的人违反保密要求，“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。
四、保密措施与保密约定和保密要求
《反不正当竞争法》第九条第一款第（一）（二）（三）项列举的三类侵犯商业秘密行为，其分类依据是侵害行为性质的不同。即，第（一）项规制的是不正当获取商业秘密行为，是根据获取方式的不正当性进行定性的；第（二）项是第（一）项的递进性规定，即对于不正当获取的商业秘密再行披露、使用或者允许他人使用的行为；第（三）项规定的是与前两项规定行为无关的另一类不正当竞争行为，即违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，也即掌握商业秘密本身是合法的，只是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，而对其掌握的商业秘密进行披露、使用或者允许他人使用。显然，构成第（三）项规定的侵犯行为的前提是存在保密义务，而保密义务产生于保密协议和保密要求。
以前的执法实践对此有着清晰的界定。例如，1993年《反不正当竞争法》第十条第三款将“采取保密措施”规定为商业秘密的构成要件之一，实践中均将保密约定和保密要求作为重要的保密措施。这种认识与1993年《反不正当竞争法》第一款第（三）项“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的规定有关，即从该规定中可以看出，保密约定和保密要求属于保密措施。当然，保密措施不限于保密协议和保密要求，还可以是其他保密措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款第（五）（六）项，将“签订保密协议”和“ 提出保密要求”规定为保密措施的两种具体形式。国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》指出：“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协定、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。”该答复明确将保密协定、保密要求等作为保密措施。