合肥知识产权律师网
作者 | 孔祥俊，上海交通大学凯原讲席教授、博士生导师，凯原法学院院长，知识产权与竞争法研究院院长
内容提要
四十年来我国知识产权保护经历了环境、制度和理念的重大变化。这些变化大体上可以归结为由“倒逼”到自主、由重形式到重实质、由重定性到重定量、由重保护到兼重遏制滥用、由制度变革驱动到组织变革驱动等方面。当前我国已由高速发展进入高质量发展的新阶段，但中美贸易战和国际贸易形势风云变幻。知识产权保护面临新机遇和新挑战，需要在制度和理念上进行再创新。当前我国既需要坚定不移地持续加强知识产权保护，又要牢记过犹不及，防止急躁冒进；既需高度重视以制度化的途径解决侵权成本低、维权成本高等突出问题，又要防止盲目推高赔偿数额，单纯为宣示和显示保护力度而加大赔偿等。在保护中应切实保持理性、平和与务实，不能为各种情绪和口号所绑架。
前言
改革开放四十年来，我国知识产权保护走过了不平凡的历程，而今又进入新阶段和新时代。思考和定位新时代的知识产权保护，具有重大的现实意义。
当前我国知识产权保护又面临特殊的国内外形势。首先，随着中国特色社会主义进入新时代，我国经济站在了由高速发展向高质量发展的新起点。由高速度发展到高质量发展，我国经济需要实现从数量追赶向质量追赶、从规模扩张向结构升级、从要素驱动向创新驱动的三个转型。知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素，它在促进高质量发展进程中正在并将继续发挥重要作用。我国知识产权保护制度和体系是伴随着改革开放而建立的，并在我国经济高速发展中不断完善。随着我国开启高质量发展的新阶段，知识产权保护必须在理念和制度上实现新转变，产生新飞跃。其次，当前国际贸易形势错综复杂，中美贸易战波诡云谲，美欧日推动的再全球化或成大势，WTO贸易规则体系渐趋边缘化，知识产权保护面临新变量和新挑战，一些方面需要我们重新认识和认清知识产权保护形势，厘清保护思路，增强保护定力，使我国知识产权保护继续行走在健康的道路上。
鉴此，本文拟在反思历史和正视现实的基础上，对于当前知识产权保护的几个基本问题加以探讨。尤其是，对于一些热问题提出一些冷思考，希望对于有些制度和做法有更为全面的认识，以免一边倒地看待问题。
一、倒逼保护与自主保护
四十年来，我国知识产权制度因改革开放和外部“倒逼”而产生，因自主保护需求而发展，并在两种张力之下不断交融，在不同发展阶段呈现出不同的阶段性特征。这是四十年来我国知识产权保护的基本面相。
（一）四十年保护历程的基本判断
改革开放四十年来，我国知识产权保护的历程可以概括为由“倒逼”保护到自主保护。不久前最高人民法院将其归纳为“完成了从以西方为师到中西平等交流、从外部倒逼到内生需求、从规则接受者到规则建设者的跨越”。这个判断显然比较乐观，但实际上三个跨越还在路上，仍是进行时而不是完成时。
比如，我国知识产权保护制度是国际主流规则体系与我国具体实际相结合的产物，即主要是在接受条约和继受西方发达国家规则制度的基础上形成的，其基本层面是舶来品，在此基础上又发展了我国保护特色。在很大程度上，我国知识产权规则体系是以国际规则体系（本质上是西方国家主导的规则体系）为“体”，以我国实际为“用”。而且，当前西方国家主导的知识产权规则体系仍是国际社会的主流，美欧西方国家制度的发展变化仍具有世界影响力，影响着国际知识产权保护的变化。所谓与西方国家的平等对话，首先是在继受其制度的基础上的对话，这也是能够对话的重要前提和基础。我国在很大程度上仍然是规则的接受者，对于国际规则体系的影响力并不明显和仍有很大局限，基本上还不是国际意义上的规则建设者，当然结合国内实际建构国内规则的角色毋庸置疑。我国知识产权保护仍然是要集中精力做好自己的事。
再如，新的“倒逼”环境或许正在形成。当前美欧日推动的新一轮全球化，以及在中美贸易战中美国对中国科技创新和知识产权保护的深层指责，实际上又正在形成一个新的“倒逼”环境，我国知识产权保护又面临如何适应已经开启的再全球化的重大挑战。因此，我国知识产权保护刚刚摆脱前几十年的常规制度建构“倒逼”，又遭遇更深层面和更为棘手的新的“倒逼”，“倒逼”的压力并未解除，“倒逼”形势很可能还会更加严峻，亟待认真研判其特点和寻求对策，并善于将“倒逼”转化为自我完善和更快发展的机遇。
总之，自信乐观的判断固然能够增强自信和鼓舞士气，但清醒客观的判断能够使人保持头脑清醒和理性平和，能够防止在保护态度上的妄自尊大和保护行动中的急躁冒进，确保决策者心中有数和正确决策，而不是长他人志气、灭自己威风。当前，我国知识产权保护在一定程度上既要防止浮夸风，防止高估已有保护成就和国际影响力，又要防止冒进风，防止保护行动上的激进主义以及反应性和应景式的做法，更加注重冷静判断和理性选择。例如，当前既存在知识产权保护不足问题，又存在权利过多扩张问题；对于侵权损害既有赔偿不足问题，又有盲目追求高额赔偿、赔偿与权利价值不协调和赔偿数额虚高的问题。这些倾向都不利于知识产权保护的健康、协调和可持续发展，都应该加以防止。
（二）历史上的“倒逼”与靠拢
我国改革开放进程始终伴随着国际“倒逼”现象，外在的压力不断转化为变革的动力。被“逼”恰恰使我们深深受益。如李岚清同志回顾改革开放进程时所说：“我们在具体工作中深深体会到，我们内部的许多改革措施是被对外开放促出来甚至逼出来、榨出来的，也有许多是在对外开放中学到的。同时改革又为对外开放创造了条件，促进了对外开放。”以开放倒逼改革，推动我国迅速走向现代化。我国知识产权制度的建立与完善，经历同样的过程，即改革开放四十年来，虽然在宏观上建立知识产权制度是我国改革开放和创新发展的必由之路，但囿于各个特定的发展阶段和发展需求，在知识产权保护的具体制度设计上经历了由被迫、无奈到主动、自觉的过程和转变。
我国现行知识产权制度是在改革开放初期开始确立。尤其是，我国对外开放在很大程度上是对美国开放，我国主要知识产权立法和知识产权体系的建立都与中美经贸交往需要、美国施加压力和推动直接相关。1979年《中美贸易关系协定》要求有效保护知识产权。此后，20世纪80年代初期我国陆续制定了商标法、专利法。到1988年，美国对于中国知识产权保护不满，认为缺乏计算机软件专门保护，没有著作权法，对药品等专利保护不力，拟启动“特别301条款”进行贸易制裁相威胁。经谈判磋商，通过保护知识产权的谅解备忘录，中国政府承诺制定著作权法，修订专利法等。1992年，中国政府承诺加入《伯尔尼公约》等，修改专利法和商标法等，利用反不正当竞争法保护商业秘密。中国随后兑现承诺，修订相关法律和制定反不正当竞争法。这一时期知识产权法律体系更多与美国的外在压力相关。2000年加入WTO前后，我国按照WTO相关条约要求和“入世”承诺，有针对性地修改了专利法、商标法等主要知识产权法律。这些修改亦未表现为突出的自主性。我国行政执法体系也是在外在压力下建立起来的。为适应短期内快速建立执法机制的需要，我国迅速建立了世界上独特的行政执法体系，并开展知识产权司法保护。这一时期我国知识产权法律理论也更多地是介绍条约和国外的规则。
尽管从知识产权保护的建立过程和动因上看具有被迫性和被动性，但我国由此快速地形成知识产权法律体系和执法体系，初步建立了知识产权理论体系，而且知识产权基本规则来源于条约和发达国家的已有做法（当今世界的主流规则），主要是“舶来品”，具有很强的国际共通性。我国对此也直言不讳，如1994年，我国首次发布的《中国知识产权保护状况》（白皮书）指出了如下基本态度：“出于扩大开放的需要，中国积极履行保护知识产权的国际义务，努力使知识产权保护水平向新的国际标准靠拢，采取了许多重大措施，进一步提高中国现行的知识产权保护水平。”这种态度充分体现和落实在具体制度的设计上。前些年，我国商标、专利、著作权等知识产权立法在借鉴国际经验和吸收通行标准上是思想解放的，我国知识产权制度就是在制度接轨和借鉴的基础上建立的。例如，我国反不正当竞争法具有与生俱来的市场经济气息，在立法时“参考国外一般做法”“分析国内外的大量案例并派人赴美国、韩国等国考察”，注意符合“国际有关惯例”，“草案第二章写了12条，具体规定了12种不正当竞争行为，其中大多数为国际立法例中所共有，只有个别行为是根据我国现实市场交易活动中的突出问题加以规定的”。吸收借鉴国际通行规则，使该法具有高度的预见性，适应了不断深化的市场化改革，保持了旺盛生命力和生机活力。
我国在知识产权保护上不可能自说自话和另搞一套，接受以条约和西方国家通行规则为主要表现形式的国际规则，无疑是当时的不二选择。西方国家要求中国接受国际规则固然是出于其自身利益，有些“逼迫”行为短期内对我国曾经不利，我国也付出了一些代价，但由此满足了我国改革开放的需求，保障了这一时期我国参与经济全球化和创新发展的需要，积极促进了我国知识产权制度的初步现代化，使我国步入了保护知识产权的现代国家行列，实现的是“双赢”。这一过程具有鲜明的“倒逼”色彩，也充分说明“倒逼”的重要性和必要性。制度和规则的接受和确立，则具有奠基性、长远性和稳定性。
（三）由“被迫”接受到自主设计
21世纪以来，更加自主和自觉地设计和实施知识产权制度，是我国知识产权保护的明显特色。例如，2005年发布的《中国知识产权保护的新进展》（白皮书）就宣示了新态度：“中国一贯以负责任的态度积极推动知识产权保护工作，在坚持遵循知识产权国际保护规则的同时，按照国情确定相应的知识产权保护水平，努力平衡知识产权创造者、应用者与社会公众之间的利益关系，使知识产权的创造与应用形成良性循环。”与以前的提法相比，已由主要强调努力“向新的国际标准靠拢”，向强调根据国情确定保护水平并注重平衡利益转变。这显然是适应国际国内环境变化和国内保护实际的政策自觉和理性选择，标志着我国知识产权保护的政策与行动进入新阶段，更加成熟和完善。
例如，除履行加入WTO承诺而修改相关知识产权法律的情形外，专利、商标等法律的修改，着重体现了国内创新和发展的需求。2008年国家制定《国家知识产权战略纲要》，以及此后提出的知识产权强国建设和创新驱动发展战略，均对知识产权制度进行了自主、全面和系统的战略规划。近年来新一轮知识产权法律修订，更加体现和强调自主修改，更多强调不是因为外部压力，而是为了适应国内创新和发展的需求、解决知识产权保护中的突出问题。所以这些都是最高司法机关作出前述三个“跨越”的判断的基础。
（四）清除“倒逼”的负面影响
由“倒逼”到“自主”的彻底转变仍需要一个过程，需要在观念和行动上加强自觉，尤其要消除倒逼时代的残存观念。四十年来的那一轮“倒逼”已经过去，但倒逼时代的观念仍然残存，仍不时困扰和影响着当下的知识产权保护。
在知识产权“倒逼”保护的时期，自觉或者不自觉地形成了一些特殊的观念和做法。比如，在制度设计上强调与国际接轨，在裁判标准上强调与国外（主流国家）的一致性，保护力度与外在压力成正比。这些观念和做法虽有其特定历史条件下的合理性，但随着历史条件的改变会逐渐丧失其合理性，其中有些已呈现出负面性，成为进一步发展的负面因素。
首先，“道德劣势心理”和“原罪”心态。在长期受侵权指责和国外压力的环境下，我们的知识产权保护曾经动辄得咎，致使形成了知识产权保护的“道德劣势心理”和自卑的观念，知识产权侵权的“原罪感”一度比较强烈，在知识产权保护中，至今仍或多或少地残留一些“原罪”心态，觉得开始我们并无知识产权，就是从“侵权”“假冒”“盗版”起家的；对于国外对国内企业侵害知识产权的指责更容易理所当然地接受，对于一些知识产权问题的定性和处理甚至脱离历史条件和忽视发展过程，对于一些知识产权的保护扩张有余和过度自觉而自信不足。国外的一些权利人动辄居于指手画脚和受害者的道德高地，甚至指责我国企业侵权已成为其习惯和惯性。其实，知识产权保护不是一种脱离历史条件和发展阶段的抽象的公平正义，任何国家的知识产权保护都具有阶段性的发展特征和保护需求，都需要历史地看问题，不能简单地以他人之“是”而指责自我之“非”，以今日之“是”而指责昨日之“非”。
其次，不自信与盲目的崇外心态。在一些人的观念和行动上，总认为外国的东西都是先进的和需要学习的。有些法官和学者言必称国外，动辄对照国外标准，与国外标准不一致就心中无数和忐忑不安，甚至简单以国外标准评判和否定国内做法，凡不一致处就力主参照和借鉴国外做法。过度在意外国和外国权利人的评价，遇到国外的表扬就莫名欣喜，遇到国外的批评则忐忑不安。
知识产权保护问题确实具有较多的国际共同性，学习和借鉴确实具有更大的必要性，国外做法确实更有价值和值得借鉴的，我们可以大胆借鉴。但是，即使是规则比较接近，具体的保护实践在各国从来都差异较大，知识产权保护不可能是铁板一块和千篇一律，而是异彩纷呈和各具特色，关键仍是如何更符合国内的创新和发展实际。或者说，学习和借鉴当然是必要的，但不能盲目和盲从，不能表面性地看问题，不能简单地追求与国外做法的一致性，对于具体问题必须时刻注意进行实质性分析、过滤和评判，必须以符合国内实际和需求为衡量标准。比如，涉外定牌加工中的商标侵权问题是我国特殊发展阶段产生的“本土化”问题，更多是结合我国法律规定和实际情况进行处理，非要找出发达国家的经验和实例才觉得踏实，很可能缘木求鱼。相反，对于那些具有市场经济共性、实践证明更利于创新发展的保护理念和做法，我国不必刻意强调国情实际而盲目拒斥。
再次，片面的“面子观”。在保护实践中比较重视表演、展示和宣示，重视做给人看的“面子工程”“形象工程”，重视表面上的自我表白，有意将保护行动给人看，或者把保护规划当成保护成效。常常在裁判中过度地进行恶意、不诚信之类的道德谴责，喜欢追求以某个案件或者行动宣示某种决心和态度，而忽视逻辑上的严谨与制度上的稳定和完善。这种心理经常与有无自信有关，如果在保护上具有足够的自信，就可以做到从容淡定、不卑不亢。其实，只要进行踏实而自信的保护，有真正高质量的裁判展现保护水平，有实实在在的保护成效和保护获得感，有保护上的自信和从容，一定会赢得信赖、尊重和承认。比如，司法有其自身的特点和规律，是通过恰当的裁判安身立命，通过裁判解决纷争、明晰标准和宣示态度，通过高质量的裁判赢得信赖和树立地位。裁判质量上不去，司法的实际地位和影响力就受限制。世界上有影响力的法院都是因其裁判而确立其地位。
时至今日，这些现象仍有不同程度的存在。例如，2016年底最高人民法院“乔丹”案再审判决认定乔丹体育公司抢注商标、侵害美国公民乔丹姓名权时，突出了恶意和诚实信用，为此，还在行政裁判中援引《民法通则》的规定，由此而附加了浓厚的道德评判和道德谴责。该案再审判决曾引起一些国外权利人的欢呼，甚至将其上升为彰显中国保护知识产权决心的高度，美国乔丹在庆幸胜诉的同时，也不忘述说在中国维权的艰辛。实际上，像此类姓名权在商品化意义上的延伸保护究竟控制在何种范围，是一个具体的法律界限和保护政策问题，没必要延伸出如此深刻的道德评判意义，更没必要借此渲染中国公民和法人有侵权“原罪”。该案本质上是商标法上的在先权利和知识产权保护问题，涉及究竟如何看待知识产权保护中的法律、政策和道德问题。知识产权虽然是一种财产权，但与一般财产有所不同；知识产权毕竟具有浓厚的贸易和政策工具色彩，不适宜添加过多的世俗道德意蕴。
尤其是，自然人姓名等人格元素的商品化保护是一个复杂的政策与法律问题，在保护范围和保护程度等方面，各国情况差异很大，即便在保护程度较高的美国，其保护范围和政策也都有比较严格的限制。如知名人物商品化权是知名人物在特定领域知名之后的溢出和边际效应,“承认公开权所依据的理论一般要比那些商标或者商业秘密中的权利获得正当化的理论的说服力小得多。一个人身份的商业价值一般来自于娱乐或体育这样的活动中的努力所获得的成功，而这些努力自身提供了充分的回报。任何归入公开权的额外激励只具有边际性的意义。在其他案件中，一个人的身份中的商业价值大多是来自运气或者其他与任何人投资无关的因素，这使得根据财产和不当得利理论进行保护的说服力大为减少”。个人的知名经常不是个人努力和才华的结果，以及没有证据证明保护此类权益有惠及整个社会的一般性经济效率。如果对于人格元素在商业化领域中的保护范围把握太宽，很容易导致保护政策上的失衡。
我国知识产权制度是在以美国为首的发达国家施压之下发展起来，后来又因国内逐渐有越来越多的保护需求而不断完善。这是一个渐进的发展过程，期间知识产权保护程度由低到高，因而对于过程之中的保护状况要历史地看待，不能拿今天的眼光简单地审视过去。知识产权发展完善的过程是中外利益博弈的过程，是贸易和发展的过程，对于当时历史条件下形成的知识产权格局应当给予尊重，不能拿今天的高标准评判当时的低保护。尊重历史问题显然不是道德问题，不能简单地进行道德谴责和法律清算。例如，前些年确实有较多的“抢注”和“搭便车”问题，但因当时保护状况所限而已经固定的权利，在法律上仍要予以维护和尊重。毋庸讳言，乔丹公司注册使用的一系列乔丹商标，其一些权利已经固定化和受法律保护，甚至一些乔丹商标曾被商标局认定为运动鞋、运动服装商品上的驰名商标。知识产权保护从来都不绝对禁止搭便车，因当时的法律空间允许而固定的商标字号之类的权利，即成为合法取得的权利，不能以泛泛的世俗道德观念评判和清算已固定的权利。西方国家利用其知识产权优势，占据道德高地，动辄拿道德的口吻指责发展中国家是“窃贼”。殊不知，无视他人发展水平强推其知识产权和谋取暴利，本身已构成强权和霸权。因此，历史上形成的知识产权权利是法律保护状况的产物，不是道德上的正当性问题，应当理直气壮地维持和保护。在当时法律允许和保护状况下，所发生的“抢注”和“搭便车”行为，不能泛道德化地理解和对待，这本质上是一个发展阶段、发展需求和文化背景问题。我们需要置于当下和向前看，但不能搞历史虚无主义。
以政策和民事利益视角看乔丹案裁判，实际上并非只有唯一正确的裁判路径。在乔丹姓名保护的是商品化权益的情况下，其保护不具有绝对性和人格尊严意义上的道德性，而更是一个以历史与现实、道德与经济相结合的方式确定其权益范围和保护程度问题。即便采取商标评审机构和该案一审二审裁判那样的裁判思路，也有其充分的理由。因为，美国乔丹已通过许可使用等方式在中国形成了以“迈克尔·乔丹”等为载体的商品化权益，而乔丹则是在约20年的发展中历史地形成了与争议商标相关的“乔丹”品牌权利体系，争议商标无非是在已有权利体系基础上的延伸，仍可看作其权利体系的一部分。正是历史与现实的交织，形成了“迈克尔·乔丹”与“乔丹”共存的权利和市场格局。在已有历史形成的不可争议商标的前提下，可以限制美国乔丹的商品化权益范围，且不必以人格尊严意义上的姓名权改变已形成的格局，因为毕竟争议的实质是财产权而不是人格权。财产权益尤其是知识产权保护问题，没有人格权保护的严格性和绝对性，商业利益的划分问题不简单等同于道德，无需附加太多的道德和道德谴责色彩。而且，本来各国保护方式和程度不尽相同，如何保护完全取决于本国需要，且保护多少更是一种政策问题，不能为宣誓保护态度而拔高保护水平，会适得其反。我们不需要“中国可以说不”式的虚骄之气和暴发户似的自我感觉良好，但也要摒弃道德劣势和“原罪”心理。
（五）正视新的“倒逼”
改革开放四十年来的那一轮“倒逼”更多是就事论事性的，以推动构建具体特定的制度或者行动为目标。当前，中美贸易战中美国对于中国知识产权保护的指责，虽然也涉及一些制度问题，但其实质很可能主要不是具体制度层面的，而是深层次的指责。
例如，美国白宫贸易和制造业政策办公室发布的《中国的经济侵略如何威胁美国和世界的技术与知识产权》报告（2018年6月19日），重点介绍了中国获取他国（尤其是美国）核心科技产业和知识产权，并抢夺驱动未来经济增长的新型高科技产业以及其他在国防产业中的先进技术。考虑到中国经济规模、扭曲市场的政策手段显而易见，以及占领未来产业的意图，中国经济侵略的法规、政策和做法不仅威胁到美国经济，而且威胁到全球创新体系。中国工业计划的目标是对世界范围内的技术和知识产权“引进、学习、融合与再创新”。报告罗列了多种中国的战略和一系列政策法规等行为，包括通过物理手段和网络手段窃取技术和知识产权、强制和侵略性的监管政策、经济强制和信息收集。对于诸如强制转让技术之类的具体制度的指责，其中不乏“欲加之罪，何患无辞”的说辞，有些可能是深层观念的分歧。
这些指责是从威胁美国经济及威胁到全球创新体系的角度，认定所谓的中国获取他国（尤其是美国）核心科技产业和知识产权，并抢夺驱动未来经济增长的新型高科技产业以及其他在国防产业中的先进技术的行为。而且，这些指责是在美国要打破现有WTO规则体系的背景下提出的。此类认识和指责的意图，并非像以前那样着力迫使中国改善具体制度和执法行动，而触及一些深层次国家核心创新和发展利益，不排除其科技遏制的意图。对于这些指责，显然不是简单地通过改善具体制度和执法行动所能解决的，不能通过以往惯常的“倒逼”应对方式解决。对此我们要有理性分析和冷静应对。总体上说，我们不能为了应对具体的指责而打乱知识产权保护的节奏，更不能简单地进行回应性、演示性和宣示性的应对，而更应当增强战略定力和长远眼光，立足于我国改革开放和创新发展的长远发展需要，严肃审视现有制度，真正需要完善的加以完善，应该坚持的依然坚持。
综上，在知识产权保护中，以前更多的是感性保护，今后更多的是理性保护；以前经常会有保护上的情绪化和焦虑不安，今后更多的是从容不迫；以前有更多的自卑和“原罪”意识，今后将有更多的保护自信和自立；以前更多的是拿别人的标准衡量，今后更多的是考量是否符合本国发展需求和实际。总之，无论是观念的塑造、制度的创新还是体系的构造，这种转变鲜明地体现为由感性到理性、由焦虑保护到从容保护、由自卑到自信以及由眼睛向外到内外兼顾、以内为本的全方位转变。
二、规则继受与规则引领
我国知识产权保护规则的主体部分是继受而来的，继受之后又进行了适合国情的发展，但这种发展无疑是在继受基础上的发展。因此，就知识产权制度而言，我国首先是继受者。随着我国综合国力的日益增强以及在国际舞台中的影响力增大，近年来我国知识产权保护中要当引领者的声音日益增强。
例如，当前比较主流的说法认为，我国综合国力和国际地位大幅提升，日益走近世界舞台中央，国际影响力、感召力和塑造力进一步增强。中国与世界的关系进入新阶段，“国际社会期待中国参与和推动全球治理体系（包括知识产权治理体系）变革，期待听到中国声音、共享中国智慧”，我们要以“更为宽阔的视野、更富进取的姿态，在国际知识产权治理中发挥建设性作用，努力提升人民法院对国际知识产权治理规则的塑造力和引领力”；要“独立自主地决定适合国情、符合创新规律的知识产权保护政策和规则，在知识产权保护前沿和核心领域贡献中国智慧、发挥引领作用”。这种判断比较乐观，也令人感奋。不过，这更像一种愿景和远景，而还不是现实。尤其是在当前复杂的国际环境下，我国知识产权保护是否到了这种发展阶段，仍值得再审视和再思考。
显然，新兴市场国家和部分发展中国家虽然有所崛起，但国际话语权有待提高，在全球治理体系和国际秩序演变中的实际影响力仍然有限，主要发达国家推动国际经贸规则的关键地位仍不容小觑。当前正在发生的无论是反全球化还是再全球化，都是美欧日推动的，国际贸易规则体系处于动摇和动荡期，一旦发达国家主导的反全球化成为新的全球化，中国究竟能够在知识产权保护前沿和核心领域贡献多少智慧和发挥多大引领作用，仍需要审慎观察。
当前国际经贸形势复杂多变，WTO规则面临着被边缘化的局面，包括知识产权保护在内的中国对外经贸关系又面临复杂多变的国际形势。美欧日联手推进国际经贸规则的变革，当前主流观点称其为逆全球化，即破坏全球化，但如果换一个角度看问题，这或许是一场另起炉灶的再全球化或者新的全球化。作为当今主要经济科技体的美欧日，或许正在联手打破当前的全球贸易规则体系，在此基础上或许会形成新的贸易规则体系，首先是对于当前贸易规则体系的否定，新的全球化则是否定之否定。对此，我们应当排除一厢情愿的情绪化的评价和看法，而对其进行理性的把握和判断。美欧日一旦建立新的贸易规则体系，必将利用其政治、经济和科技的影响力，使其成为全球新的贸易规则体系。
近年来，美国一直致力于谋求新的国际经贸规则和秩序，也即其谋求的努力并非从特朗普主政开始，尽管采取的路径和方式不尽相同。例如，奥巴马时代曾推动TPP和TTIP的谈判，试图重构亚太和美欧之间的全新贸易规则体系。尽管这些具体的谈判并未最终完成，特朗普当政之后又退出有关谈判，但特朗普当局并未放弃构建美欧日之间的贸易体系，不久前与欧盟和日本达成了零关税和零贸易壁垒（无关税、无壁垒、无补贴）的谈判成果。一旦主要经济体之间形成稳定而全新的贸易体系，多数国家很可能会逐步接受和靠拢。我国也必然受到深刻影响，要么积极进行靠拢和接受（但显然必须进行深刻的经济改革和规则变革，创造接受新贸易规则的条件），要么置身事外和独立发展，或者主要与经济技术不太发达的国家进行交往。当然，也不排除某种中间道路。但从长远发展来看，交往对象的经济科技水平直接影响着我国的经济科技水平，如果没有一流的贸易伙伴，我们自身也很难达到一流。如果实质性交往的对象不是经济科技一流的国家，或者经济科技一流的国家对我国设定不公平的贸易条件，损害我国经济科技竞争力，我们经济和科技发展将会受到严重的阻碍和影响。可以预见，我国经济科技发展或许很可能将面临一个变幻不定和挑战严峻的时期。
美国指责中国知识产权保护问题的本质主要不是具体保护标准和行动上的问题，而是认为中国“窃取”了其技术，要在科技上遏制中国。不管中国具体的保护行动和程度如何，都难堵其指责之口，甚至可以说其指责带有“欲加其罪，何患无辞”的味道，这或许是问题的实质。因此，不能寄希望于通过具体行动减少其指责，而应当冷静淡定地紧密结合国内创新发展需求，脚踏实地和低调务实地进行知识产权保护，把自己的知识产权保护做好。而且，越是在这种背景下，保护知识产权越是重要。因为，随着科技的封锁和遏制，自我创新的压力就越大，没有强有力的知识产权保护制度，就无法营造良好的创新生态环境。
综上，至少就相当长时期而言，引领国际发展和贡献中国智慧可以是我国知识产权保护偶尔的溢出效应，但还不是我国知识产权保护主动追求的重要选项。如果在不具备条件和基础时，刻意去追求一种不太现实的目标，可能易于使知识产权保护附加不应有的负担，或者自觉不自觉地绑架和扭曲一些保护行动。这是应该警惕的。当前，我国知识产权保护的重要任务是进一步建构好自己的制度，即在继受国际规则与适应国内需求的基础上，使两者更深度融合和发展，形成更为适合我国国情和实际的动态的知识产权保护制度。我国知识产权对于国际规则应当持更为开放的态度，同时更加注重以符合国内创新发展需求为根本。
三、形式主义与实质主义
四十年来，无论是知识产权的法律制度设计，还是具体的保护实践，都在由重形式主义到重实质主义的转变。具体而言，我国知识产权保护初期，保护制度的设计主要体现为规则的刚性和线条的简单性，并且以保护为主基调，呈现出操作性较强的形式性。但是，随着经济科技与保护需求的复杂和发达，无论是法律制度的设计还是保护实践，都需要走向由重形式到重实质的转变，尤其是向重制度平衡、系统化治理等方面的实质主义转变。
（一）由重形式到重实质的转变
法律既有其形式性，又有其实质性。所谓重形式与重实质，只是其制度内容在形式性与实质性上的侧重点和立法导向不同。重形式的立法或者形式主义的立法，强调的是规范刚性，体现的是法律要件和判断标准的外在性和客观化。重实质的立法或者实质主义的立法体现的是规范弹性，体现的是法律要件和判断标准的裁量性和实质公平性。两种不同的立法取向决定并体现了相关制度设计上的差异，也影响了执行法律的思维和标准。例如，对于专利权利要求修改超范围的认定标准，《专利审查指南》采用直白含义标准（“直接毫无疑义”标准），最高人民法院有的裁判则兼顾实质性考量，突出了“直接明确导出”标准和“信息确定”标准。前者是一种形式主义进路，固然有其确定性和易操作性，而后者是一种实质主义进路。
知识产权保护需要具有形式性，以确保法律的可操作性、透明性以及稳定性，但法律调整的对象和利益关系纷繁多样和错综复杂，需要具有适度的弹性和可塑性。尤其是，知识产权保护具有鲜明的公共政策色彩，需要根据发展阶段和发展需求进行制度设计。知识产权保护是双刃剑，保护适度有利于激励创新，保护过度则会阻碍创新和发展。知识产权保护从来具有两面性，既强调加强保护，又时刻注意适度和平衡，在保护中不能因为强调一个方面而忽视另一个方面。总体上说，知识产权保护是例外，公有领域和自由竞争是原则。
例如，法律对于知识产权并不赋予像物权那样的广泛排他性，主要以列举方式规定有限的侵权行为，且通过规定在先权抗辩、合理（正当）使用和法定许可等方式，遏制知识产权权利的不适当扩张，实现保护与例外的平衡。近年来，我国知识产权立法明显地重视制度平衡，重视实质主义。在知识产权领域，有关权利类型、侵权行为等列举未穷尽的概括性规定，均应该作严格解释，使其适用范围有限，而不能视作范围广泛和可以无限扩张的概括规定。
再如，我国商标法于1982年制定，先后于1993年、2001年和2013年三次进行修订，其相关制度设计经历了由重形式到重实质的变化。1982年商标法主要是商标注册绝对事由、注册程序和行政管理的规定，缺乏保护在先权等实质公平的规定。与其配套的1983、1988年《商标法实施细则》亦然。1993年《商标法》第27条增加规定，已经注册的商标，违反该法第8条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。与此配套的1993年《商标法实施细则》第25条规定，下列行为属于《商标法》第27条第1款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。尽管商标法对于撤销注册商标的绝对事由与相对事由未作区分，但《商标法实施细则》的规定已开始区分两种事由，并引入了保护在先权利的规定。这是向实质性立法的一次重要迈进。
2001年商标法修订是一个重要转折点，比较全面地强化了实质性立法。突出体现为明确划分商标注册和撤销中的绝对事由与相对事由；全面加强在先权利的保护，增加未注册驰名商标、代理人等抢注商标、抢注在先有一定影响商标等规定。根据不同事由划分了注册商标争议裁定程序。实质性立法充分考虑具体制度之间以及相关权益之间的张力和平衡，更加注重妥善处理主导与兼顾之间的关系，使商标法走向更加和谐的制度生态。
2013年商标法继续全面强化其实质性。另外增加了在先使用抗辩、实际使用与赔偿挂钩等内容。经2001年和2013年的法律修订，商标法在公法秩序与私权保护上得到了协调而平衡的发展，逐步实现了秩序与公平的有机结合，形成了制度上的张力。
在法律思维上，形式主义更为强调法律规则的刚性和外在性，相对缺乏制度本身的内在平衡和实质公平；实质主义更为重视法律规则的内在公平和适当性，强调法律标准的实质性考量和制度本身的实质公平。例如，在商标法没有规定保护在先权利的时期，注册商标专用权被理解为具有绝对性，在先使用的未注册商标不能作为不侵权抗辩的事由；而且，在商标注册程序中，在先权利缺乏保护，制度本身缺乏平衡和公平性。但是，追求制度的平衡与公平毕竟是制度完善的天性和必然取向。即便在法律缺乏规定的情形下，司法为公平地解决问题，也往往率先探索实质主义裁判。例如，在商标法没有规定商标实际使用对于确定赔偿责任的影响时，司法就进行了尝试和探索。司法政策曾规定，妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。这些探索影响了2013年商标法的修订。
经过2001年和2013年修订的商标法，在商标使用的界定中重视“识别来源”性，并通过保护在先使用权、正当使用、赔偿与实际使用挂钩等制度设计，实现制度和保护上的平衡。
在司法实践中，涉外贴牌加工侵权案的裁判态度的“螺旋式发展”历程，典型反映了商标使用行为的认定由重形式到重实质的转变。商标使用行为是商标侵权的构成要件，如何界定商标使用行为，曾经经历了由形式到实质的转变。在早年的侵权判断中，商标使用行为被作形式化的理解，即只要有客观上的商标贴附行为，即可认定为商标使用行为，其实质上是否发挥商品来源的识别作用，不在考虑之列。2013年商标法修订以前《商标法实施条例》对于商标使用行为的界定，也均强调形式化的使用特征，从使用形式上进行界定。2013年法律修订同时从实质上界定商标使用行为，即只有在具有客观上的使用形式，并具有用于识别商品来源的实质意义时，才认定为构成商标使用行为。具体到涉外贴牌加工中的商标使用行为，早期认定构成侵权的裁判通常认为，在商品上贴附商标的行为即构成商标使用行为，是否在中国境内发生识别作用不影响商标使用行为的构成。这显然是一种形式主义的裁判态度。后来不认为构成商标侵权的判决，多是基于贴附的商标未在中国境内发生识别作用，在中国境内不具有识别商品来源的意义，因而不符合商标的实质意义，其贴附行为不构成商标使用行为。
（二）知识产权保护中的平衡思维
我国自建立知识产权保护制度以来，加强保护一直是主基调，并且使保护不断落到实处，越来越由口头上的保护转向行动中的保护。在当前形势下，知识产权保护更是受到空前的重视和强调。但是，越是强化保护的声音甚嚣尘上，越要格外重视制度的平衡和理性，更需要防止迷失方向。知识产权保护中的公认观点认为，保护过度与保护不力同样有害；健康的创新既需要有效保护丰富知识存量的那些重大增量创新，又确保存在一个庞大的公有思想领域，两者缺一不可。知识产权保护范围与公有领域是此消彼长的，知识产权政策必须在两者之间找到一个平衡点。要时刻注意总结国内外知识产权保护的经验教训。例如，美国专利保护曾深陷过度授权（专利授权爆炸）、过度保护和过度诉讼的多重危机，专利数量激增、专利范围扩张、专利诉讼激增以及同样高速增长的精致而成本高昂的反制措施，极大增加创新成本和妨碍创新。对此，我们也需要未雨绸缪和注意苗头，适时校正保护政策和方向。
四、定性与定量
在知识产权保护中，前些年重视定性，对于定量喊话多，实效少。现在越来重视保护的实效，定量问题越来越受重视，如大额赔偿裁判越来越多。前些年重视定性，主要讨论和解决保护与不保护问题。即使是讨论保护的强与弱（保护“度”）的问题，本质上也是为了解决定性问题。随着保护需求的日渐强烈和在加强保护上日益形成共识，在强化与全面加强保护上受到更多的关注，加强保护的重心已由定性转变为定量。解决定量问题最为直观的体现是加大赔偿力度并创新赔偿制度，甚至惩罚性赔偿得到了较大的关注和提倡。加大赔偿力度和探索实行加大力度的可行途径，显然是近年来加强知识产权保护的重要转向。近年来大额赔偿和裁量性赔偿等，都已渐成知识产权保护的新常态。
当然，当前由定性到定量的转变中，也出现一些“冒进”和背离制度本意等现象，值得关注。尤其是，近年来赔偿成本低、维权成本高和诉讼周期长等说法，几乎成为描述我国知识产权保护状况的标签式和口号性的词语，这些说法固然生动凝练和具有说服力，并可以为特定的目的服务，但不能客观而充分地反映知识产权保护的复杂。这些标签和口号很有动员力甚至煽动性，具体的保护实践容易为这种标签和口号所绑架。即便存在诸如此类的问题，也应当积极探索操作性路径，通过统筹规划和制度化的方式解决，而避免头痛医头、脚痛医脚式的处置。
（一）防止盲目追求大额赔偿
加大赔偿不是盲目加大和推高赔偿额，而是依法和依据事实证据，并且要充分认识和有效针对赔偿情况的复杂性，区分情况，使赔偿问题各适其宜。尤其是，加大赔偿不是简单通过裁量性和惩罚性赔偿的方式确定大额赔偿，而主要是通过完善证据制度及增强其他诉讼手段的可操作性等制度化渠道，使得实际损失的确定更为便利，从制度上解决赔偿难问题。
定量不是单纯追求大额赔偿，而是重视综合保护力度。例如，重视赔偿与禁令并用的协同作用；重视比例原则，既有针对不同对象的不同保护，又有具体赔偿额确定上的比例原则。例如，既有在法定赔偿额以上的酌定赔偿，又有明显低于法定赔偿最低额的酌定赔偿等，都是理性的。
（二）知识产权的价值是确定赔偿额的基础
知识产权赔偿数额的确定归根结底是由其价值决定的。实际损失、侵权获利和许可费等损害赔偿确定方式，本质上都是客观上可量化的价值确定方式。难以确定客观的可量化损失的，需要通过价值评估等确定损失。无论是实际的价值还是通过可接受方式确定的拟制价值，价值均是确定损失的基准和指针。例如，2018年2月27日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》（以下简称《两办意见》）特别提出“建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度”，其中，首先要“坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向”，充分发挥社会组织、中介机构在知识产权价值评估中的作用，建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题。其次，“加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本”。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。努力营造不敢侵权、不愿侵权的法律氛围，实现向知识产权严格保护的历史性转变。
除惩罚性赔偿外，赔偿均旨在填平和弥补所失，而不是制裁。赔偿的基准是损失，实际损失、侵权获利和许可费均是量化损失的依据，其本质均基于知识产权的价值，而难以以此类客观上可量化的方式确定损失时，也不能为追求更高的赔偿额，设定一些背离其本意和基础的赔偿标准。例如，2018年6月28日深圳市人民代表大会常务委员会公开征求意见的《深圳经济特区知识产权保护条例（草案）》规定，在实际损失、侵权获利和许可费难以确定时，根据情节和社会影响确定最低赔偿限额和法定赔偿。例如，侵害专利权的，情节轻微，社会影响较小，在十万元以上一百万元以下确定赔偿数额；情节较重，社会影响较大，在一百万元以上三百万元以下确定赔偿数额；情节严重，社会影响恶劣，在三百万元以上五百万元以下确定赔偿数额。对于侵害商标权、著作权的情形也有类似的规定。而且，实际损失、侵权获利和许可费难以确定，但明显超过五百万元的，可以视情节等因素确定确定五百万以上的赔偿数额。这些规定体现了加大赔偿的意图，但似乎背离了赔偿的本质。例如，情节和社会影响一般只是公法制裁的依据，不应当作为民事赔偿的依据。只规定可量化损失明显超过五百万元、又难以确定具体数额的酌定赔偿，没有规定可量化损失明显低于最低法定赔偿额时的酌定赔偿，不符合专利种类多多、良莠不齐和价值高低差异极大的实际，会导致不公平。
（三）惩罚性赔偿是例外而不是常态
赔偿的理念或者理想状态应当是，既不能使权利人的实际损失不能得到弥补，又不能使权利人额外获益。赔偿毕竟以弥补实际损失为基本目的，惩罚性赔偿属于私法处罚，只能是补充性和法定性的，是例外而不是常态，不能因不适当的惩罚性赔偿使权利人额外得利。权利人额外获利同样有悖公平。我国商标法等对惩罚性损害赔偿明确限定了适用范围和条件，体现了这种精神。如《商标法》第63条第1款规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。其中，“情节严重”是针对恶意和严重程度而言的，不应该作过宽的解释。
但是，在当前甚嚣尘上的加强保护声浪中，已有扩张惩罚性赔偿的范围和降低其适用条件的倾向，很值得关注。例如，前述《深圳经济特区知识产权保护条例（草案）》规定，侵犯他人知识产权，有下列侵犯知识产权行为行为之一，除赔偿权利人损失外还应当支付惩罚性赔偿金：（一）明知属于他人知识产权的；（二）五年内侵犯同一知识产权三次以上的；（三）其他侵权情节严重或者造成恶劣影响的。惩罚性赔偿金按照赔偿数额的三倍计算。该规定将惩罚性损害赔偿范围进行了扩张，似乎范围过宽。而且，惩罚性损害赔偿毕竟是一种性质上不同于填平性救济的纯粹制裁和惩罚（类似“私人惩罚”），尽量不宜通过此种方式体现和彰显保护力度。
五、重保护与兼重遏制滥用
遏制知识产权滥用问题在前些年受到了一定的关注。但是，遏制滥用的案件很少，遏制滥用更多是宣示一种在保护上注重平衡的政策态度。近年来，遏制滥用的情况逐渐突出，案件也越来越多。在强化知识产权保护成为主要导向的背景下，强调遏制滥用具有更为重要和突出的意义。
知识产权是一种独占权和专有权。这种专有和独占虽然更多具有权利边界意义上的排他性，但经常与滥用联系起来，甚至经常被误读为知识产权是一种垄断权。例如，20世纪中叶的美国专利通常被视为一类垄断，反垄断案件中经常提到“专利垄断”，但当今更倾向于将专利视为一类财产而非垄断，专利很少带来市场力量，只拥有“基于边界”的排斥力而非“基于市场”的排斥力。当然，知识产权确实与滥用有天然的联系，保护知识产权与遏制滥用经常联系起来，遏制滥用是保护知识产权的另一面。只有知识产权保护力度的加大与遏制滥用相协调，才能构成知识产权保护的良好生态。随着对于知识产权保护力度的加大，遏制滥用的力度也需要相应地加强。
滥用知识产权的情况比较复杂且种类多样，遏制滥用的法律标准和政策取向也存在着差异。其中，滥用行为既有实体权利的滥用，又有程序性权利的滥用（如起诉和投诉行为）。最为典型的实体权利滥用行为是滥用知识产权构成垄断行为的情形。近年来，涉及标准必要专利等知识产权领域的反垄断问题受到较多的关注，已成为遏制知识产权滥用的主要领域。这说明有效遏制知识产权滥用在构建良好生态中的作用初露端倪。除反垄断领域外，涉及知识产权合同和反不正当竞争等领域也都涉及遏制滥用行为。程序权利的滥用行为包括滥用知识产权诉讼（包括申请诉前临时措施）和行政投诉的行为。
针对不同的滥用行为，遏制滥用行为的司法标准和政策取向应当有所差别。例如，有些滥用行为涉及中性的裁判标准，如涉及垄断的滥用行为；有些则涉及政策导向，如滥用诉权和投诉权之类的滥用行为，所涉及的诉权和投诉权或许是一种位阶更高的权利，甚至可以从控告申诉权意义上进行看待，对于滥诉和投诉行为构成侵权（包括不正当竞争）应当从严把握，避免不适当妨害控告申诉权的行使。
综上，遏制滥用行为是确保知识产权制度健康运行的重要因素。当前情况下，遏制滥用行为已变得相对突出，需要尽快探索其司法标准和操作性政策，使其既构成对于行使知识产权的适当制约，又确保行使权利的自由。
六、法律制度变革驱动与组织体系变革驱动
前些年，我国知识产权保护重视法律修改和法律制度建构，但“徒法不足以自行”，好的法律制度必须由行之有效的组织体系实施，才能够达到预期效果。因此，近年来国家高度重视组织体系驱动发展，知识产权执法司法体系的建设受到高度关注。
在司法保护中，前些年着力构造专门合议庭、专门审判庭和“三合一”审判机制。近年来，着力建立知识产权法院和完善专门法庭。《两办意见》又提出了完善司法审判体制机制的新课题，如“研究建立国家层面知识产权案件上诉审理机制，实现有关知识产权案件审理专门化、管辖集中化、程序集约化和人员专业化，从根本上解决知识产权裁判尺度不统一、诉讼程序复杂等制约科技创新的体制性难题”；“进一步健全符合知识产权司法保护规律的专门化审判体系，有效满足科技创新对知识产权专门化审判的司法需求”。知识产权司法组织的专门化是加强知识产权保护的重要体制机制保障，有利于维护知识产权裁判标准的统一和提高司法效率，其积极作用是主要的和应该充分肯定的。但是，凡事“物极必反”，不是专门化程度越高越好，过度专门化的副作用同样不能忽视。
（一）专业视野狭窄与法治协调性
过度专门化可能限制知识产权司法的视野以及不利于与其他法律领域的协调。法律是体系化的，法治是统一性的，法律适用需要瞻前顾后和具有宽阔的法律视野，高度专业化的法官以及过于专业化的案件审理范围，有可能限制法官的法律视野，限制法官以全方位的法律视野审视所审理的案件。知识产权法律固然有其特殊的专业化问题，专利等技术类案件更涉及精深复杂的专业事实问题，但知识产权法仍然是法律体系中的一个分支，仍与其他法律具有不能割裂的有机联系，而法律体系内部的协调统一是法治统一的重要方面，知识产权法律适用不能孤军奋战和自我独立。如果过于强调知识产权法律的专业化和法官的专门化，往往导致知识产权体系的封闭性和自说自话，导致与整个法律体系不协调。例如，美国在论证设立联邦巡回上诉法院时，曾经对其采取完全的专业化还是适当的专业化进行过争论，最后，并未将其设定为纯粹的专利等知识产权法院，而将国际贸易案件等划归其管辖范围。其目的是防止法官视野狭窄等负面性。这些考量是有借鉴意义的。
而且，过度专业化往往使法官过于关注法律适用的技巧和细节，容易导致法律适用的僵化和脱离实际生活，不利于实现实质公平。例如，美国联邦巡回上诉法院甚至将有的专利侵权判断标准公式化，这固然能够增强法律适用的确定性、可预见性和可操作性，防止裁量权过大和有利于维护法律适用的统一，但法律适用的对象和具体情况毕竟是复杂的，公式化的法律适用可能忽视具体情况的公平问题。美国联邦最高法院曾经通过提审案件，改变美国联邦巡回上诉法院公式化的专利侵权判断标准（如非显而易见性的判断标准），通过柔化过于刚性的标准而更好地实现实质公平。笔者在以前的审判实践中感到，知识产权法官专业背景过于单一、单纯和专业，容易产生专业上的偏执和片面，在法律视野和裁判妥当性上容易产生问题。
因此，虽然知识产权司法的专门化是必要和有益的，但应认真研究专门化的适当层级和程度，积极寻求克服过于专门化弊端的对策，同时在强化知识产权司法专业化的同时，必须高度重视法官专业性与法治统一性的关系。
（二）过度亲权利和亲权利人问题
过于强调知识产权的专业化，容易使强化保护的声音被过分强调。而且，过于专业化的知识产权法官，也容易产生过于亲权利和亲权利人的倾向。过度强调保护和过度亲权利，必然忽视知识产权保护的平衡性。例如，美国联邦巡回上诉法院在适用等同原则等专利侵权判断标准上，曾经出现过过度亲权利的倾向，后来美国联邦最高法院频频出手进行校正。我国当前知识产权保护中，强化和严格保护得到了突出强调，这符合我国保护实际和需求，但越是强调保护甚嚣尘上的时候，越要注意防止过度亲权利，防止权利的不当扩张和强化。
（三）利益集团的干扰问题
涉知识产权的利益集团比较单纯和利益一致，容易协调其主张和力量，“寻租”和“俘获”容易发生，在加强专门化保护的同时，如何防止利益集团的不适当干预和冷静对待各种呼声，显得格外重要。利益集团对于知识产权保护的影响日益彰显，我国需要建立制度化的制约机制。