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作者 | 陶钧 北京市高级人民法院
我国采取先申请商标注册制度，不以商标的在先使用作为申请注册的前置条件，导致了商标囤积与占用公共资源现象的出现，因此《商标法》除通过第四条、第十五条、第三十二条等条款规制恶意抢注行为外，同时设置了第四十九条第二款的“连续三年不使用”撤销制度，以鼓励商标权利人积极进行使用，清理闲置商标。在该制度下，若注册商标权利人仅在其核定使用的部分商品上使用了商标，是否可以维持商标在与该商品类似的其他核定商品上的注册？对于这一问题，目前存在一定认知分歧。本文将以现行法律、法规的规定为切入点，通过对该问题不同观点的理由进行梳理，结合司法实践中的典型案例，进而确定具体的解决路径，以期能有助于在该问题上的观点统一。
一、商标“连续三年不使用”撤销制度的法规整理
世界各国基本采取二种商标注册制度，即先申请的注册制度和使用制度。因为商标的本质是通过标志附着于商品之上进行使用达到识别商品来源的作用，故采用商标先申请的注册制度的国家和地区，均以商标权利人在特定期间内使用商标，作为维持该商标注册的条件。
《保护工业产权巴黎公约》（1967年7月14日斯德哥尔摩修订）第五条C款规定：“如果在任何国家，注册商标的使用是强制的，只有经过适当的期间，而且只有有关人员不能证明其不使用有正当理由，才可以取消注册。”《与贸易有关的知识产权协定》第十九条规定：“如维持注册需要使用商标，则只有在至少连续三年不使用后方可撤销注册，除非商标所有人根据对商标使用存在的障碍说明正当理由。”【2】我国作为上述国际条约的缔约国，出于对国际条约的遵守，通过《商标法》第四十九条第二款规定了相应制度。
同时，我国《商标法实施条例》第六十八条规定，商标局、商标评审委员会撤销注册商标或者宣告注册商标无效，撤销或者宣告无效的理由仅及于部分指定商品的，对在该部分指定商品上使用的商标注册予以撤销或者宣告无效。因此，基于该条例的规定，在商标“连续三年不使用”撤销复审行政案件中，可以在部分商品上对复审商标的注册予以撤销。若商标权利人仅在其核定使用的部分商品上使用了商标，是否可以维持该商标在其他商品上的注册？若可以维持，如何确定未实际使用的商品范围？是以核定使用的全部商品为限，还是以核定使用的类似商品为限？基于上述法规的“部分撤销”制度，在法律与实践层面均有“留白”。
关于上述“留白”，2005年制定的《商标审查及审理标准》【3】在第六部分“撤销注册商标案件审理标准”规定，“商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持”。2016年修订的《商标审查及审理标准》第七部分“撤销注册商标案件审理标准”规定，“商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持”。作为部门规章的上述文件，确定了商标审查机关在商标“连续三年不使用”撤销案件中，并不以商标权利人实际对全部核定使用商品均进行使用为要件，只要对其中部分核定使用商品进行了使用，即可维持与该商品相类似的其他核定使用商品上的注册，而对非类似商品的注册予以撤销。
虽然前述部门规章进行了相关规定，但是对该问题的认知并未归于统一，仍存在一定分歧。
二、观点的分歧及具体理由
“商标权包括使用权（专用权）和禁止权，专用权是商标权人享有的法定独占使用的权利，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标权的维持要求商标经过真实、公开、有效的使用，而注册商标使用范围应以其专用权为限，即在核定使用的商品上使用经核准注册的商标图样，故商标权的维持应以注册人实际行使专用权为限。”【4】“如果仅在其中部分商品实际使用，应当如何处理，有三种不同的观点。一种观点认为在其中部分甚至仅一种使用商品使用，即视为注册商标的已经实际使用，无须撤销。第二种观点认为仅在部分商品使用，只能维持这些商品上的注册，其余商品上的注册予以撤销。第三种观点认为维持实际使用的商品以及与之类似的商品上的注册，撤销其他商品的注册。”【5】
虽然理论争鸣中存在三种观点，但是目前主流的观点分别为第二种和第三种观点。
持第二种观点者主要认为，《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此在判断商标“连续三年不使用”撤销的商品范围时，应当以实际使用的核定商品为限，从而精准界定商标专用权的范畴，这合乎先申请注册制度商标权人的义务。纵观相关学者的理由，基本可以归纳为：1.若维持核定使用类似商品上的注册，将会造成社会资源的浪费；2.将鼓励经营者在未使用的类似商品领域预先进行注册；3.与商标体系解释相违背，不能对商标专用权和禁用权进行合理划分，扩大禁用权的范围；【6】4.可以规制当前恶意抢注商标的现象，减少我国商标的“存量”；5.可以避免侵害商标权刑事犯罪行为被不当扩大，易于实现商标共存。
持第三种观点者主要认为：“目前，关于商品使用范围问题，认识和实践都已经统一：商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种或几种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。这种在商标使用权范围内的使用实际上被扩大保护到商标禁用权的领域，理由在于即使撤销复审商标在其他未使用的类似商品上的注册，因在一种或几种商品上实际使用而维持注册，其他人也无法再在同一种或类似商品上注册相同或近似商标，这从侧面反映了撤销三年不使用制度的设立目的之一——清除特定人注册和使用商标的障碍。”【7】“从目前的实践看，采用的是第三种观点。”【8】“仅在部分核定使用的商品或者服务上进行了使用，可以视为在与核定使用商品或者服务类似的商品或者服务上的使用。”【9】
基于上述观点的分歧，目前的司法实践又呈现出怎样的情形？下文将对此进行梳理。
三、典型判例所呈现的司法观点
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条规定：“人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。”在该意见的理解与适用中，特别强调“因此人民法院在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当注意该条款的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的，不是为了惩罚商标注册人” 【10】。同时在“红牛及图”商标撤销复审案中【11】，最高人民法院认为，商标三年不使用撤销制度的确有鼓励商标使用、防止浪费商标资源的立法目的。通过司法政策性文件以及案例的方式，最高法院确定了商标“连续三年不使用”撤销制度设立的价值意义与目的初衷。
在“德谦”商标撤销复审案中【12】，最高法院认为复审商标可在0102、0106、0108类似群的指定商品上维持注册。《商标审查及审理标准》在“连续三年不使用注册商标情形的判定”部分作出规定：“商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。”虽然本案中，陈耀祖提交的第1组证据销售发票、合同、送货单，仅能证明复审商标在“流平剂”“消泡剂”商品上的商业使用，但是，结合其提交的第9组证据《北京慧聪商情广告》，能够认定复审商标在0102、0106、0108类似群的指定商品“表面活性化学剂；化学试剂（非医用或兽医用）；硅酮”等商品上也进行了商业使用，应当维持注册。
另一典型案例“K-WEY”商标撤销复审案【13】的审理焦点在于实际使用的商品能否延及其他类似商品的问题。本案中，复审商标核定使用的商品为“婴儿全套衣、游泳衣、鞋、运动鞋、帽、袜、手套（服装）、领带”等商品，实际使用的商品为“运动鞋”，上述核定使用商品中既包括博洋公司实际使用的“运动鞋”商品，亦包括与“运动鞋”构成“类似”的其他商品。诉争商标在一种商品上的使用，可以视为在同一种或者类似商品上的使用。因此，二审法院据此认为诉争商标的使用行为可以延及维持其他核定使用商品的注册，并无不妥，应予支持。基于复审商标在核定使用部分商品上的使用，而维持与核定使用商品的类似商品上的使用，在“三得利SDL及图”商标撤销复审案中【14】，最高法院也适用了这一观点。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条关于人民法院对商标授权确权行政行为进行审查范围的规定，显然，上述案例中虽然各方当事人并未将复审商标在核定使用部分商品上的使用，是否可以维持核定使用类似商品上的注册作为申请再审的理由，但被诉裁决该部分的认定观点并不存在“明显不当”的情形，故最高法院在相关裁定中均接受该观点，并未通过“全面审查”予以纠正。
四、路径的抉择
基于上述对规范性文件的整理，理论分歧观点的展示以及司法裁判的梳理，在商标“连续三年不使用”撤销制度中，关于复审商标在核定商品上的使用，应当维持与该商品类似的其他核定商品上的注册，并且类似商品的判断原则上应以《类似商品和服务区分表》为限。具体理由有如下五个方面：
（一）从商标“连续三年不使用”撤销制度的设立本身进行考量。“从立法意图来看，‘连续三年停止使用商标’撤销制度的目的在于督促商标权人履行连续使用义务，而非惩罚商标权人。因此，遏制商标的抢注行为并非‘连续三年停止使用商标’的制度目的，只要不是‘死’商标就应当予以保留。”【15】该制度设立的初衷与价值，已经由最高法院通过司法文件以及案例的形式多次予以确认，再无争论之必要。
（二）从对其他经营者造成的影响进行考量。通过撤销闲置商标，可以为市场实际需要经营使用的主体扫清障碍，避免“影响到他人注册或使用该商标”【16】，但是若撤销实际使用的核定范围之内的类似商品，显然并不能达到扫清在先权利障碍的目的，故其对其他经营者并不会造成实质性的影响。
（三）从是否能实现制止恶意抢注的效果进行考量。商标“连续三年不使用”撤销制度有其清理闲置商标的制度目的，《商标法》不同条款的体系设计，均发挥着各自独立且具有内在联系的价值意义。适度且科学合理地界定条款之间的存在内涵，有利于准确厘清具体条款的适用条件，而不能基于所呈现的特定现象“弃本逐影”，为“现象所累”，导致条款之间体系的失衡，更何况此种方式并不能实质解决恶意抢注现象。概言之，不应将刻意负载的“额外追求”成为具体条款适用的规则尺度。
（四）从《商标法》立法本意进行考量。《商标法》第一条作为统领该法的方向指南，其内在价值已植入于该法的具体条款之内。“促进社会主义市场经济的发展，是商标法的总目的、总原则。”【17】“在市场经营中，基于对资金、生产能力、市场情形等因素的考虑，商标注册人在商标注册后的较短时间内并不必然会在全部核定使用的商品上均投入使用，而是很可能在某一个或几个商品上进行生产及销售，从而减少经营风险。在上述产品经营状况良好的情况下，才有可能考虑将上述经营行为扩大到与之相类似的商品或服务。鉴于相类似的商品或服务在生产条件、服务场所等硬件条件以及销售渠道等软件条件方面，均具有相当程度的共通性，商标注册人如欲扩大经营所需投入相对较少，因此，上述作法是经营者扩大其经营规模所通常采用的方式。这也就意味着，如果将这一范围内的商标专用权为商标注册人保留，其具有较大可能性会产生社会经济效益。”【18】因此，从促进市场经济繁荣发展的视角出发，对核定使用的类似商品上的注册予以保留，亦不与《商标法》的立法目的相冲突。
（五）从对社会公众造成的损害进行考量。虽然对核定使用的类似商品予以保留，可能会对认定侵害商标权犯罪的范围有所影响，但是商标权作为公示性的法定权利，社会公众应当主动避让，并且若该商标本身并无商业价值可利用，往往实施侵权行为的主体亦无动机从事违法行为，由此对社会公众亦不会产生利益的减损。
因此，通过上述分析与梳理，以《类似商品和服务区分表》的判断及商品类似的“物理属性”的判断为基准，在复审商标使用的核定商品上，维持与该商品类似的其他商标的注册，更符合商标“连续三年不使用”撤销制度的本身价值。在实践中予以采纳此种方式，也更具合法性与合理性。
注释
【1】本文以《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.9条规定的内容为研究对象，揭示该条款在撰写中的思考与抉择，以期读者能够更全面的认知。本文在撰写过程中，得到了汪泽博士、黄晖博士、钟鸣博士的指导，在此鸣谢。
【2】周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第428页。
【3】《商标审查及审理标准》系由原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会于2005年12月制定，后于2016年12月进行了修订。
【4】汪泽：《中国商标法律现代化—理论、制度与实践》，中国工商出版社2017年版，第56页。
【5】周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第456页。
【6】因文章篇幅原因，本文未能完整引述学者观点，具体理由可详见：张鹏著，《<商标法>第49条第2款“注册商标三年不使用撤销制度”评注》，载于《知识产权》杂志2019年2月25日，第11页。
【7】 臧宝清：《臧宝清说商标评审》，中国工商出版社2017年版，第106页。
【8】周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第457页。
【9】陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第420页。
【10】陶凯元主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社2016年版，第242页。
【11】最高法院（2011）知行字第28号行政裁定。
【12】最高法院（2017）最高法行申3558号行政裁定。
【13】最高法院（2017）最高法行申7122号行政裁定。
【14】最高法院（2017）最高法行申5093号行政裁定。
【15】陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第398页。
【16】郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第97页。
【17】郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第11页。
【18】北京知识产权法院（2015）京知行初字第408号。