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来源：知识产权日报
本案要旨
对于解决著作权与商标权益冲突，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正后的商标法（下称商标法）第三十一条确立了保护在先权利原则，对防止申请注册商标损害他人在先著作权行为进行了有效遏制。但在该条款的适用过程中，有关作品构成要件及损害行为的认定标准仍有分歧，其中作品的权属认定一直是审查商标法第三十一条有关在先著作权与在后申请商标发生冲突问题的关键。
案情
2005年7月4日，江西省万载橡胶制品有限公司（下称万载公司）向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第4755216号商标，指定使用在第7类运输机传送带、传送带等商品上。2008年1月21日,该商标经商标局初步审定并公告。
江西新万载日月橡胶有限公司（下称新万载日月公司）于2003年6月3日向商标局申请注册第3579405号商标，2005年2月21日被核准注册，核定使用在第17类生橡胶或半成品橡胶、合成橡胶等商品上；2007年8月13日新万载日月公司向商标局申请注册第6216986号商标（下称引证商标二），2010年1月14日被核准注册，核定使用在第12类陆地车辆传送带、车辆轮胎等商品上，上述商标均处于有效专用期限内。
新万载日月公司在法定期限内针对被异议商标提出异议申请。2010年11月3日，商标局裁定对被异议商标予以核准注册。新万载日月公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请，其主要理由是：被异议商标与引证商标一、引证商标二构成近似商标，被异议商标的申请注册侵犯了新万载日月公司的在先著作权、商号权。2010年12月16日，新万载日月公司在江西省版权局对引证商标的标识进行了美术作品版权登记，载明作品类型为“美术作品”，作者为“罗小龙”，著作权人为“江西新万载日月橡胶有限公司”，作品完成日期为“2003年2月1日”等。
2012年10月29日，商评委作出第43558号裁定，认定：一、被异议商标指定使用的运输机传送带等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品不属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标。二、新万载日月公司早在2003年已提出“万橡日月及图”商标的注册申请，该商标所含中文“万橡日月”及日月图形经过独特的艺术化处理，属于著作权法保护的美术作品，新万载日月公司对该作品享有在先著作权，被异议商标所含中文“万橡日月”及日月图形与之构成实质性近似，被异议商标的申请注册损害了新万载日月公司在先著作权。三、新万载日月公司提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册损害新万载日月公司的在先商号权益及构成对“万橡日月及图”商标的抢注。据此，裁定：被异议商标不予核准注册。万载公司不服第43558号裁定，提起行政诉讼。
判决
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第43558号裁定。万载公司不服，提起上诉，并提交了第3172928号商标档案查询信息，该商标申请日期为2002年5月10日，申请人为济南槐荫福明电动助力车厂，2003年5月28日被核准注册，核定使用的商品为第12类机动自行车等。新万载日月公司对该证据的真实性认可。
北京市高级人民法院认为：根据二审查明的事实，新万载日月公司并非该作品的著作权人，以此请求对被异议商标不予核准注册，缺乏事实和法律依据；被异议商标使用在输机传送带、传送带等商品上与引证商标一构成商标法第二十八条所规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。原审法院及商评委的相关认定错误，予以纠正，但其结论正确，对其结论予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
评析
该案二审法院基于商标行政案件全面审查原则，认定被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，违反商标法第二十八规定，不应予以核准注册，从而在结论上维持了原审判决。但是，二审法院在认定被异议商标的申请注册是否构成商标法第三十一条规定的“损害他人在先著作权”时更为严格审慎，结合新发现的事实，得出与原审法院相反的认定，即新万载日月公司并非涉案作品的著作权人，其以损害在先著作权请求对被异议商标不予核准注册缺乏依据。一审和二审法院出现相反的认定，系由在先著作权的作品权属认定不同导致，而作品的权属认定一直是审查商标法有关在先著作权与在后申请商标发生冲突问题的关键。正确适用商标法第三十一条规定的保护在先著作权规则，厘清该条款的法律适用要件及标准，对于解决著作权与商标权冲突、平衡各方利益具有重要意义。
一般而言，商标法第三十一条规定的在先著作权保护，若不能证明在先著作权权属，不能明确归属，即无法认定作品本身权利的合法性，不应得到法律的保护。因此，存在足以推翻或质疑作品权属问题的证据时，在先著作权即不能得以保护，该证明标准须严格高度盖然。主要考虑：一、作品的权属确认是保护在先著作权的前提，真正作者的权利能否得到保护要求首先进行作品的权属认定；二、在先著作权欲产生阻却在后申请商标的功效，其本身合法性须具有法律上的依据，作品权属不明或不能确认，该作品是否“独立完成”亦难以知晓，此情况下，承载于作品上的权利也就失去了保护的依据；三、著作权的保护不考虑实际使用方式，保护的力度较强，一定程度上打破了商标法对商标权益实行有限保护的规则，因此对在先著作权保护，严格的证明标准利于防止在先著作权保护的滥用。基于以上考虑，当事人可以依据相关规定，在主张商标法第三十一条在先著作权保护时，应提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等作为证据，证明其对该项权利的主体身份或利害关系。依据证据规则，在先权利人已经完成足以证明其对涉案作品享有著作权的初步举证责任后，在后商标申请人若无法提出相反的证据，一般情况下，可以认定在先著作权成立。
该案中，新万载日月公司主张在先著作权的“江西新万载日月橡胶有限公司标徽”作品与万载公司提交的第3172928号商标标识相比，两者除文字和图形方向略有不同外，其它基本相同，构成实质性近似。但第3172928号商标标识于2002年5月10日前已存在，其与上述作品亦相近似，而该商标早于“江西新万载日月橡胶有限公司标徽”作品的完成日期2003年2月1日即已申请注册，并且属于济南槐荫福明电动助力车厂，并无证据证明该厂与新万载日月公司存在许可或其它关联关系。因此，推翻了作品著作权登记证书载明的事实。商标行政案件不仅要考虑具体行政行为的合法性，还要考虑行政诉讼中新的客观事实。第3172928号商标的图案部分与新万载日月公司版权登记的“江西新万载日月橡胶有限公司标徽”作品近似，新万载日月公司主张其系该作品的著作权人并以此请求对被异议商标不予核准注册，缺乏事实和法律依据。原审法院及商评委的相关认定错误，故应予以纠正。
作者： 孔庆兵