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裁判要旨：依据《反不正当竞争法》原理及司法实践，对于”有一定影响“(即知名度)的证明标准并非一成不变。就竞争区域范围而言，区域范围越小，竞争者离得越近，影响力的证明要求越低；混淆行为的主观恶意和模仿程度越高，则影响力的证明要求越低。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款更规定，”商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。
浙江省温州市中级人民法院
民事判决书
浙03民终3273号
上诉人(原审原告)：温州市肯味你食品有限公司，住XXXX。
法定代表人：徐炜辉，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：黄润生，北京德恒(温州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余灵，北京德恒(温州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：温州味你寻食品有限公司，住XXXX。
法定代表人：林铁顶，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：洪陈鸯，浙江联英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑翊，浙江联英律师事务所律师。
温州市肯味你食品有限公司(以下简称肯味你公司)因与温州味你寻食品有限公司(以下简称味你寻公司)不正当竞争纠纷一案，双方当事人均不服浙江省温州市鹿城区人民法院(2017)浙0302民初11158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人肯味你公司的委托诉讼代理人黄润生、余灵，上诉人味你寻公司的委托诉讼代理人洪陈鸯、郑翊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肯味你公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项；2.改判味你寻公司赔偿肯味你公司经济损失及合理费用15万元；3.判令味你寻公司在《温州日报》上刊登致歉声明以消除影响；4.本案一、二审诉讼费均由味你寻公司承担。事实与理由：1.一审判赔金额过低，不足以弥补经济损失。修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年11月4日发布，2018年1月1日实施，以下简称《反不正当竞争法》)将法定赔偿上限从50万元提升到300万元，其目的正是通过高额赔偿加重侵权人的违法成本。本案中，味你寻公司不仅恶意效仿肯味你公司的装修风格和经营模式，更甚者在消费者问及其与肯味你公司之间何种关系时，故意表示二者具有关联性，其主观恶意明显，侵权持续时间已长达一年多，并且其恶意抢注”肯味你”商标也已注册完成。一审法院判决味你寻公司赔偿经济损失及合理费用5万元的金额过低，根本不足以弥补肯味你公司侵权取证的合理成本，更谈不上对味你寻公司这种严重不诚信行为的惩罚。2.味你寻公司蓄意模仿的行为，客观上已造成消费者对服务主体的混淆。经常有顾客拿着味你寻公司门店(以下简称味你寻门店)买的食品，来肯味你公司门店(以下简称肯味你门店)投诉”货不对版”或者其他质量问题，致使肯味你公司的商誉遭受严重损害。故肯味你公司要求味你寻公司刊登声明、澄清事实以消除影响的诉请合理合法，应得到支持。
味你寻公司答辩称：1.味你寻公司第一家门店(以下简称味你寻南汇店)开业时，肯味你公司尚不具备一定影响力，味你寻公司的行为不构成不正当竞争；2.即使法院认定味你寻公司构成不正当竞争，肯味你公司主张赔偿经济损失15万元亦无事实及法律依据。从肯味你公司提供的销售单可看出，2016年12月味你寻南汇店开业时，肯味你公司的销售业绩仅有轻微波动，故无证据证明味你寻公司开业，对肯味你公司的业绩造成了影响，更谈不上经济损失；3.味你寻公司已申请自己的商标，并在经营过程中各处表明自己的品牌，没有故意混淆味你寻公司与肯味你公司之间的关系，肯味你公司要求在《温州日报》上刊登致歉声明没有事实和法律依据。
味你寻公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回肯味你公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由肯味你公司负担。事实与理由：1.一审判决认定味你寻公司”意图搭便车，不正当攫取市场利益，主观恶意明显”，构成”混淆行为”，证据不足。《反不正当竞争法》第六条所认定的混淆行为，是以主张权利方具有一定影响力为前提，其中表述的”足以引人误认”亦包含了对主张权利方知名度或影响力的要求；并且该条保护的”类商标”权利，由于其保护力度是弱于注册商标权等法定权利的，故对知名度和影响力的要求更高。从本案来看，肯味你公司第一家门店开业时间为2016年9月，而味你寻南汇店开业时间为同年12月，肯味你公司现有证据不能证明该公司门店在2016年12月已具有相关知名度，或者在相关行业内具有一定影响力，应当承担举证不能的责任。2.一审判决判令味你寻公司拆除相关店铺装潢装饰，法律依据不足。肯味你公司的装修风格不具有独特性，包括”青灰色仿古砖”、”民间吃货状元榜”金色字样相结合的墙面装饰以及暗红色仿古砖墙等装潢，均系相关行业惯用的装潢元素，相关组合亦未显出一定的特有性和显著性，一审判决味你寻公司拆除上述装潢，法律依据不足。3.味你寻公司合法使用”味你寻”标识，一审判决要求其拆除布帘上红底白字不规则图形的”味你寻”标识，超出了肯味你公司的一审诉讼请求，违反了”不告不理”原则。4.一审判决适用法律不当。《反不正当竞争法》第二条是对不正当竞争行为作出的原则性规定，应严格把握适用条件，并且凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，只能依照特别规定管制，不能适用第二条的原则性规定予以管制。本案中，一审判决在引用《反不正当竞争法》第六条对上诉人的行为进行评判后，又因肯味你公司在2016年12月味你寻南汇店开业时知名度的证据不足，适用《反不正当竞争法》第六条并不成立，故仅引用《反不正当竞争法》第二条认定味你寻公司构成不正当竞争，属于适用法律不当。
肯味你公司答辩称：1.味你寻公司的行为构成不正当竞争。⑴肯味你公司对涉案店铺装潢设计图享有著作权，并且该室内装潢设计具有独创性和一定影响力。在味你寻南汇店开业前，肯味你公司已有三家门店统一装潢并开业经营。这些门店装潢设计以民间传统风俗文化元素为素材，并进行了独特设计安排，形成了有别于其他店铺的整体装潢装饰风格，在短时间内迅速形成一定影响力。从2016年9月至2017年6月，肯味你公司在短短不到一年时间内发展了11家门店，且多数门店月均销售额超20万元，这足以说明”肯味你”店铺的一定影响及受欢迎程度。⑵味你寻公司照搬照抄肯味你门店的店铺装修和装饰，其店铺在整体的视觉效果、空间布局以及局部细节上的装饰、物品陈设等方面，均与肯味你公司如出一辙；同时，还销售与肯味你公司基本相同的产品，恶意抢注肯味你公司的商标，并参照肯味你公司门店序号，续标其门店序号，对外宣称系肯味你公司的连锁店。这些行为足以说明其蓄意模仿的主观意志和客观事实，主观恶意明显。⑶依据《反不正当竞争法》的基本原理及多年的司法判例，就”一定影响力”的证明，应当依据竞争区域范围、行业情况、相关公众、侵权主观恶意、模仿程度等综合因素进行判断。”侵权人的主观恶意越大，权利人的证明义务越弱化”；”被控侵权的模仿程度越低，近似度越低，权利人的证明标准越高，相反，模仿程度越高，近似程度越高，则证明标准越低。”国家工商总局(1995)第33号文件第四条也规定，”商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。从本案中味你寻公司的主观恶意及其蓄意模仿程度来看，也从反面印证肯味你公司的店铺具有一定影响力。因此，综合上述内容，可以证明肯味你公司门店在味你寻南汇店开业前已具有一定影响力，味你寻公司蓄意模仿，破坏了公平有序的竞争秩序，违反经营者在市场活动中应当遵循的诚实信用原则和商业道德，明显已构成不正当竞争。2.味你寻公司蓄意模仿肯味你公司的装潢，并同样将店铺开在温州市繁华的商业区，易使消费者发生混淆和误认。一审判决要求味你寻公司拆除相关店铺的装潢，使得相关消费者不再产生误认，并无不当。同时，味你寻门店布帘上红底白字不规则图形状的”味你寻”标识，属于店面装潢装饰，并已同肯味你门店标识产生混淆，一审判决味你寻公司拆除该标识，没有超出肯味你公司的诉讼请求。3.一审判决适用法律正确。纵观反不正当竞争案件司法实践，包括最高人民法院公布的案例，只要是蓄意模仿，不正当攫取市场利益，主观恶意明显，构成不正当竞争的，都会单独或同时适用《反不正当竞争法》第二条。同时，本案还具有特殊性，属于经营不久的市场经营主体，其名气刚刚打响，就被恶意模仿，但没有特别条款加以规定，而事实上其合法权益确因味你寻公司的竞争行为受到了实际损害，同时味你寻公司的该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德，而具有不正当性或可责性，因此一审判决适用《反不正当竞争法》第二条并无不当。
肯味你公司向一审法院起诉请求：1.判令味你寻公司立即停止侵犯肯味你公司著作权的行为，即味你寻公司应对其店铺装潢予以改建，使得改建后的店铺不得与原告的店铺装潢特征相同或相近似；2.判令确认味你寻公司的行为构成不正当竞争行为；3.判令味你寻公司赔偿肯味你公司经济损失15万元(包括肯味你公司为维权支出的律师费、调查费等费用)；4.判令味你寻公司在《温州日报》上就其侵犯肯味你公司著作权及不正当竞争的行为刊登致歉声明以消除影响；5.判令本案诉讼费由味你寻公司承担。在审理过程中，肯味你公司将其第二项诉讼请求变更为判令味你寻公司立即停止不正当竞争的行为，即味你寻公司应对其店铺装潢予以改建，使得改建后的店铺不得与肯味你公司的店铺装潢特征相同或相近似，以及味你寻公司应当修改其公众号名称，修改后的公众号名称不得与肯味你公司构成相似。
一审法院认定事实：肯味你公司成立于2014年8月29日，注册资本5万元，经营范围包括销售(含网上销售)：食品、生活日用品，计算机网络技术开发等。2017年6月13日，肯味你公司企业名称由”温州市肯为您网络科技有限公司”变更为”温州市肯味你食品有限公司”。2016年8月9日，肯味你公司与毛武签订《”肯味你”门店设计委托合同》，约定：肯味你公司委托毛武为其设计”肯味你”门店室内装潢；毛武需在本合同签订后七个工作日内设计出肯味你公司门店的初稿，并交于肯味你公司审定，在肯味你公司审定意见基础上，毛武应在五个工作日内完成终稿设计；毛武以电子稿交付方式交付设计的作品；毛武对设计完成的作品享有著作权，肯味你公司在将委托设计的所有费用结算给毛武后，毛武所设计的作品的著作权将自动转给肯味你公司。合同签订后，毛武按约履行合同，完成了设计图纸的绘制。毛武在庭审中陈述，其未实际向肯味你公司收取设计费用，其完成的”肯味你”门店室内装潢设计图的著作权归属肯味你公司。2016年9月13日，”肯味你”家景店开业；2016年11月21日，”肯味你”通泰店搬迁至通泰景苑7幢106-107室；2016年12月8日，”肯味你”江滨店开业。至今，肯味你公司在温州地区已发展了约十来家”肯味你”加盟门店。肯味你门店均采用统一的室内装潢，以毛武设计的肯味你门店室内装潢设计图纸为基础，根据各个门店的实际状况略作变动，呈现出的主要装潢特点基本一致。2017年4月20日、2017年5月17日的《温州商报》均刊登文章，对”肯味你”品牌进行了宣传报道。
2016年12月22日，王仕豹注册成立温州市鹿城区大南味你寻食品店(以下简称味你寻食品店)，在温州市鹿城区南汇锦园3幢118室开设第一家”味你寻”门店(即味你寻南汇店)。味你寻食品店系个体工商户，经营范围包括食品、饮料零售，生活日用品零售及网上销售。2017年5月11日，味你寻食品店办理注销登记，同时，味你寻公司成立，住XXXX。
肯味你公司明确其在本案中主张的”肯味你”门店装潢特征，其中，著作权部分包括：店铺内正前方上部墙面以仿古砖铺设，上面悬挂”肯味你”店招和”民间吃货状元榜”金色字样；操作间旁边的布帘正中间标示”肯味你”店招；店铺内上方为延伸的仿古屋檐设计；收银台背景墙以仿古砖铺设，上面悬挂”肯味你”店招和”民间吃货状元榜”金色字样，下方悬挂各地民间小吃木牌；未悬挂货架的墙面上以古代传统工艺风格的壁画装饰；店铺内中间摆放木质展示柜；靠墙搭设食品展示台，以暗红色仿古砖铺设；不正当竞争部分包括：除著作权部分中主张的装潢特征外，还包括店铺门头以木材铺设，正中间悬挂”肯味你”店招，右下侧标注连锁店编号，门头上方为延伸的仿古屋檐设计。
经比对，味你寻南汇店店铺门头以木材铺设，正中间悬挂”味你寻”店招，右下角标注连锁店编号，门头上方有一排延伸的仿古屋檐；店铺内正前方及收银台对面的上部墙面以青灰色仿古砖铺设，上面悬挂”味你寻”店招以及”民间吃货排行榜”金色字样；销售区和仓库之间以深红色布帘隔挡，布帘正中间标示”味你寻”标识，该标识以红色的不规则图形为底，上面载有竖向排列的”味你寻”白色字体；店铺内正前方及左右两侧顶部各有一排延伸的仿古屋檐；收银台及后侧背景墙以仿古砖铺设，墙面上悬挂”味你寻”店招及”民间吃货状元榜”金色字体，其下方悬挂各地名小吃的木牌；未悬挂货架的墙面上以仿古风格的壁画装饰；店铺内中间摆放木质展示柜；靠墙搭设食品展示台，以暗红色仿古砖铺设。上述装潢特征与”肯味你”门店的主要装潢特征基本相同，但味你寻南汇店悬挂的店招是正方形设计，左边为黑底红色字体的”寻”，右边为红底黑色字体的”味你”，而”肯味你”店招是红底不规则图形设计，上面为竖向排列白色字体的”肯味你”。
另查明：肯味你门店与味你寻门店的经营模式相同，均是搜罗各地民间小吃集中销售。除实体店铺外，肯味你公司还在微信平台上运营公众号”肯味你民间吃货状元榜”进行网络销售，而味你寻公司亦在微信平台上运营公众号”味你寻民间吃货状元榜”进行网络销售。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、肯味你公司主张味你寻公司经营的”味你寻”南汇店的室内装潢系对”肯味你”门店室内装潢设计图的复制使用，构成侵犯著作权是否成立；二、肯味你公司主张味你寻公司经营的”味你寻”南汇店模仿”肯味你”门店的装潢，构成不正当竞争是否成立；三、肯味你公司主张味你寻公司运营的微信公众号使用”味你寻民间吃货状元榜”名称，构成不正当竞争是否成立；四、如肯味你公司主张的侵权行为成立，味你寻公司应当承担什么民事责任。以下分别进行论述：
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”肯味你”门店室内装潢设计图蕴含了设计者的设计思路、风格，具有一定程度的独创性，体现了设计者的智力劳动成果，属于受著作权法保护的图形作品。味你寻公司提出设计图纸属于店铺装修公知领域的惯常设计，不属于著作权法意义上的作品的答辩理由不成立，该院不予采纳。”肯味你”门店室内装潢设计图系毛武受肯味你公司委托所创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，毛武在庭审中已确认涉案装潢设计图的著作权人为肯味你公司，故味你寻公司提出肯味你公司对涉案装潢设计图不享有著作权权利的答辩理由不成立，该院不予采纳。著作权自作品创作完成之日起产生。从肯味你公司提交的朋友圈截图、”肯味你”门店照片及营业执照可以反映，2016年9月13日开业的”肯味你”家景店即已采用涉案装潢设计图施工，说明涉案装潢设计图至少在”肯味你”家景店开业之前已经完成。而第一家”味你寻”门店即”味你寻”南汇店开业时间是2016年12月，故味你寻公司提出”肯味你”门店设计图纸、装修风格的时间晚于味你寻公司开设第一家”味你寻”店铺的时间，味你寻公司不可能复制肯味你公司设计图或模仿其装修风格的答辩理由不成立，该院不予采纳。肯味你公司明确其在本案中主张的著作权权利是复制权，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五)项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。根据装潢设计图进行的施工行为，是否属于著作权法意义上的”复制”，该院认为，著作权法对作品的保护，是保护作品特定的表达，并不保护蕴含的思想，就本案而言，是保护装潢设计的图形化的表达形式，并不保护装潢设计图中蕴含的技术方案，而根据装潢设计图进行施工的过程正是一个实现平面图纸中技术方案的过程，不应纳入著作权法的保护范围，故根据装潢设计图进行施工并不是著作权法意义上的”复制”行为，肯味你公司主张味你寻公司经营的”味你寻”南汇店的装潢侵犯其对涉案装潢设计图享有的著作权，缺乏依据，该院不予支持。
关于争议焦点二，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，肯味你公司与味你寻公司的经营范围均包括食品销售，经营模式均是搜罗各地民间小吃集中销售，具有共同的消费群体，存在同业竞争关系。肯味你公司第一家采用涉案装潢的”肯味你”门店开业在先，其整体装潢思路是以木质、仿古元素突出民间传统美食的经营特色，特别是青灰色仿古砖与”民间吃货状元榜”金色字样相结合的墙面装饰、”肯味你”店招、以暗红色仿古砖铺设的食品展示台等设计，具有较强的显著性。经比对，味你寻公司经营的”味你寻”南汇店的装潢无论是从整体的视觉效果、空间布局，还是从局部的装饰材料使用、物件陈列方式，与肯味你公司”肯味你”门店基本无差异，再加上”味你寻”南汇店的经营模式亦与”肯味你”门店相同，住XXXX。
关于争议焦点三，肯味你公司运营的微信公众号”肯味你民间吃货状元榜”，字号”肯味你”是该名称中最具识别性的部分，而”民间吃货状元榜”作为平面文字出现时，区别于前述作为装潢出现时具有的显著性，而成为几个惯常词汇的组合，仅能显示商家销售民间小吃的经营特色，并不能使之与特定的服务主体相联系，产生区别商品来源的作用，故肯味你公司并不能禁止其他市场经营主体在微信公众号使用”民间吃货状元榜”的名称。味你寻公司的经营范围包括食品销售，经营模式亦是销售各地民间小吃，其运营的公众号使用”民间吃货状元榜”名称，有一定合理性，且虽然双方当事人运营的公众号中均带有”民间吃货状元榜”，但在”民间吃货状元榜”前面同时亦载明了各自的字号，客观上也不足以造成普通消费者对服务来源产生混淆、误认。故肯味你公司主张味你寻公司运营的微信公众号使用”味你寻民间吃货状元榜”名称，构成不正当竞争，缺乏依据，该院不予支持。
关于争议焦点四，味你寻公司实施了对肯味你公司的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。肯味你公司要求味你寻公司停止不正当竞争行为，对其店铺装潢予以改建，使得改建后的店铺不得与肯味你公司的店铺装潢特征相同或近似，应予支持，但肯味你公司要求改建的具体范围超出了必要的限度，该院认为，从肯味你公司整体装潢风格结合肯味你公司在本案中主张的各个装潢特征的显著性程度综合考量，”味你寻”南汇店应当停止使用并拆除其装潢中的青灰色仿古砖与”民间吃货状元榜”或”民间吃货排行榜”金色字样相结合的墙面装饰、布帘上与”肯味你”店招相同样式即红底白字不规则图形状的”味你寻”标识，以及食品展示台铺设的暗红色仿古砖墙面。由于肯味你公司未举证证明其因被侵权所受损失或者味你寻公司因侵权所获得的利益，故适用法定赔偿方式确定赔偿数额，本院综合考虑味你寻公司经营规模、主观恶意程度、侵权行为性质、持续时间、地域范围，以及肯味你公司为制止侵权行为而支出的公证费、律师代理费等因素酌情确定味你寻公司赔偿肯味你公司损失5万元。肯味你公司要求味你寻公司在《温州日报》上刊登致歉声明，以消除影响，但肯味你公司未举证证明味你寻公司的不正当竞争行为对其商誉造成实际损害，故对肯味你公司的该项诉请，该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、味你寻公司于判决生效之日立即停止使用并拆除坐落温州市鹿城区南汇锦园3幢118室的”味你寻”店铺装潢中的青灰色仿古砖与”民间吃货状元榜”或”民间吃货排行榜”金色字样相结合的墙面装饰、布帘上红底白字不规则图形状的”味你寻”标识，以及食品展示台铺设的暗红色仿古砖墙面；二、味你寻公司于判决生效之日起十日内赔偿肯味你公司经济损失(包括为制止侵权行为支出的合理费用)5万元；三、驳回肯味你公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由肯味你公司负担550元，味你寻公司负担1100元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明：1.肯味你公司家景店、通泰店、江滨店等门店的连锁编号分别为2、3、5，味你寻南汇店开业时间较肯味你公司江滨店稍晚，连锁编号为6；2.温州市鹿城区南汇林忠克食品店和温州市鹿城区滨江铁顶食品店也系味你寻公司加盟门店，并采用味你寻公司提供的统一装潢方案和经营模式。同时，温州市鹿城区滨江铁顶食品店经营者为味你寻公司法定代表人林铁顶；3.肯味你公司于2016年10月9日开通微信公众号”肯味你民间吃货状元榜”进行网络销售，味你寻公司于2017年1月11日开通微信公众号”味你寻民间吃货状元榜”进行网络销售；4.肯味你公司于2016年8月5日申请，并于2017年9月28日获批注册”肯味你”商标，注册商标范围为第29类商品/服务；味你寻公司于2017年5月24日、9月5日及9月12日先后三次申请注册”肯味你”商标，注册商标范围分别为第43类、第35类、第16类商品/服务。
本院认为，综合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点在于：1.味你寻公司的涉案行为是否构成不正当竞争；2.一审判决味你寻公司拆除相关装潢及味你寻标识是否恰当；3.一审判决确定的损害赔偿金额是否恰当；4.味你寻公司是否需要刊登致歉声明、消除影响。
一、味你寻公司的涉案行为是否构成不正当竞争
本院认为，本案中味你寻公司的侵权行为一直持续至今，故应当适用最新修订并于2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》。根据该法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。结合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为上述规定中的”装潢”。对照上述规定，分析本案案情，本院认为味你寻公司的涉案行为，已经构成《反不正当竞争法》上的混淆行为，主要理由如下：第一，肯味你门店装潢具有特有性。本案中，虽然肯味你门店装潢所使用的仿古屋檐设计、仿古砖铺设、古代传统工艺风格的壁画装饰等要素，已为相关行业装潢较多适用，单独来看均不具有显著性。但是，肯味你公司以民间吃货状元榜的创意为统领，围绕以木质、仿古元素突出民间传统美食经营特色的设计思路，对相关元素进行了设计组合，形成了具有独特风格的整体营业形象。该营业形象具有显著的区别特征，非为其他相关门店装潢所通用，并且通过肯味你门店及肯味你民间吃货状元榜微信公众号网上网下的同步销售、大量推广，已足以使公众将以民间吃货状元榜为核心的特色装潢装饰和经营模式，与肯味你公司的门店联系起来，具有识别其服务来源的作用，应当属于《反不正当竞争法》第六条第一项所保护的特有装潢。第二，味你寻公司的涉案行为具有混淆性。《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，更侧重于商品的名称、包装、装潢所表征商品来源的信息。本案中，味你寻公司在与肯味你公司经营模式、销售渠道、消费群体相同且经营地点邻近的门店使用相近似的装潢装饰，普通购买者施以一般注意力不易区分，不会妨碍其得出两种装潢整体印象相近的认识，已足以引起购买者的混淆和误认。尽管味你寻公司标明了其”味你寻”的标识，但相对而言，门店装潢装饰比起”味你寻”的标识更具有显著的视觉印象，更能发挥标识产品来源的作用。并且味你寻南汇店开业时，还紧接着肯味你公司的门店编号，将该店连锁编号续标为”NO.6″，此后又三次抢注”肯味你”商标，具有引人误认的主观故意。因此，综合味你寻公司的涉案行为，尽管已标注其”味你寻”的标识，也不足以推翻其行为”足以使相同公众对其服务来源产生误认”的结论。第三，肯味你公司的门店装潢具有一定影响力。依据《反不正当竞争法》原理及司法实践，对于”有一定影响”(即知名度)的证明标准并非一成不变。就竞争区域范围而言，区域范围越小，竞争者离得越近，影响力的证明要求越低；混淆行为的主观恶意和模仿程度越高，则影响力的证明要求越低。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款更规定，”商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。本案中，肯味你公司与味你寻公司同属温州市鹿城区，营业场所相距不到4公里，两者经营模式均为搜罗各地民间小吃集中销售，且味你寻公司全面模仿肯味你公司的门店装潢，已构成引人误认的混淆行为，故对肯味你公司具有”一定影响”的证明要求相对较低。在此情况下，考虑到肯味你公司已举证证明其在味你寻南汇店开业前的短短三个月内已开通三家门店，此后9个月内又迅速扩张至10余家门店，受到了加盟商和消费者的欢迎，并且肯味你公司经营产品属于小吃餐饮行业，为公众的生活必需品，在该公司2016年10月9日开通微信公众号网络销售后，依托新技术新销售，在短时间内迅速形成较大影响，取得较高销售业绩，故可以认定肯味你公司已举证证明其门店装潢在味你寻南汇店开业时已具有《反不正当竞争法》上的”一定影响”。综上，本院认为，味你寻公司的涉案行为，属于对他人能够区别服务来源的有一定影响营业场所的特有装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，已构成《反不正当竞争法》第六条第一项规定的不正当竞争行为。根据我国法律适用原则，凡是法律已通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用法律的一般规定进行管制。故本案中，一审法院认定味你寻公司的行为构成不正当竞争的审理结果正确，但其适用《反不正当竞争法》第二条作为裁判法律依据有所不当，本院予以指正。味你寻公司关于肯味你门店装潢不具有显著性，在其南汇店开业时不具有”一定影响”，其门店多处标明”味你寻”标识，不构成混淆行为的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；但其关于一审法院适用《反不正当竞争法》第二条不当的理由，于法有据，本院予以采纳。
二、一审判决味你寻公司拆除相关装潢及味你寻标识是否恰当
本院认为，对营业场所特有装潢的保护，目的并非保护该装潢外观的美观性或独特性，而是装潢能据以识别服务来源的标识性。同时，在确定法律保护范围时，既要注意合理而适度的保护，防止有一定影响的营业场所装潢被混淆而导致竞争秩序的混乱，也要重视保护竞争商家的利益及在此基础上促进有效竞争，维护公平竞争秩序的公共利益平衡。本案中，肯味你公司一审主张其门店装潢特征包括仿古屋檐、”肯味你”店招、收银台背景墙、”民间吃货状元榜”和各地民间小吃木牌、墙面仿古壁画装饰、木质展示柜、暗红色仿古砖铺设的食品展示台等10余项内容，并要求判令味你寻公司对其店铺改建，使得改建后的店铺不得与肯味你店铺装潢特征相同和相似。本院审查认为，肯味你公司主张的上述门店装璜中，青灰色仿古砖与”民间吃货状元榜”金色字样相结合的墙面装饰，”肯味你”店招、以暗红色仿古砖铺设的食品展示台等设计，具有较强的显著性，并较其他装潢装饰更具有据以识别服务来源的标识性，味你寻公司应当停止使用并拆除与上述标识性装潢相混淆的相关装潢装饰。因此，一审法院判决味你寻公司拆除店铺装潢中的青灰色仿古砖与”民间吃货状元榜”或”民间吃货排行榜”金色字样相结合的墙面装饰、布帘上红底白字不规则图形状的”味你寻”标识以及食品展示台铺设的暗红色仿古砖墙面，已经充分考虑了保护权利和保障竞争之间的利益衡平，并酌情限缩了对本案门店特有装潢的保护范围，该项判决并无不当。味你寻公司关于青灰色仿古砖、暗红色仿古砖系通用装潢元素不应予以拆除的上诉理由，因本案中青灰色仿古砖、暗红色仿古砖经装潢设计，分别与”民间吃货状元榜”、食品展示台组合固定，已从通用元素演变为特定元素，构成肯味你门店标识性装潢的一部分，如不拆除难以有效避免市场混淆，故本院不予采纳。味你寻公司关于拆除布帘上红底白字不规则图形的”味你寻”标识，超出肯味你公司一审诉讼请求的上诉理由，由于该标识有别于味你寻门店通常使用的方形标识，而模仿肯味你门店标识，并构成近似混淆，属于肯味你公司要求拆除的与其门店相似装潢的一部分，故该项判决没有超出肯味你公司一审诉讼请求，没有违反不告不理原则，本院对该项上诉理由也不予采纳。
三、一审判决确定的损害赔偿金额是否恰当
本院认为，根据《反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款之规定，”因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。””权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，因权利人的侵权受损、侵权人的侵权获利的数额均难以确定，故应当适用法定赔偿方法认定赔偿数额。同时，在认定赔偿数额时，应当多层次地评估分析与损害赔偿数额相关的权利信息与侵权信息，包括肯味你公司经营规模、味你寻公司经营规模、侵权行为性质、主观恶意程度、侵权持续时间、地域范围、影响范围以及制止侵权行为的合理开支等，并根据各项信息所处的不同层级综合认定赔偿数额。具体而言，本案中主要考虑因素有：1.肯味你公司的经营模式和门店装潢在温州市场具有新颖、鲜明的特色，开业一年多时间内，已发展10多家门店，发展潜力良好，经营数额大。2.味你寻公司全面模仿肯味你公司门店装潢，并抢注”肯味你”商标，主观恶意较大；3.味你寻公司除南汇店实施侵权行为外，还发展温州市鹿城区南汇林忠克食品店和温州市鹿城区滨江铁顶食品店两家加盟门店共同侵权；4.味你寻公司侵权行为处于持续状态，至今已达一年半时间，且味你寻相关门店仍处于经营之中；5.肯味你公司于2016年10月9日开通微信公众号”肯味你民间吃货状元榜”进行网络销售，味你寻公司于2017年1月11日开通微信公众号”味你寻民间吃货状元榜”进行网络销售，网络销售的影响范围更广，并与网下门店销售相结合，扩大了销售金额；6.肯味你公司一审、二审均委托律师出庭参加诉讼，对于合理开支部分应予支持；7.肯味你公司对温州市鹿城区南汇林忠克食品店和温州市鹿城区滨江铁顶食品店另案提起侵权之诉，味你寻公司出具声明，称上述两店为其加盟商，因授权使用产生的纠纷由其负责，一审判决该两店各赔偿肯味你公司经济损失及合理费用2万元。综上，考虑涉案各项判赔因素，本院认为本案判赔金额应确定为15万元。肯味你公司该项上诉主张合法正当，本院予以支持。
四、味你寻公司是否需要刊登致歉声明、消除影响
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，实施侵权行为，应当承担侵权责任；承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。本案中，味你寻公司全面模仿肯味你公司的特有装潢，已经构成引人误认的混淆行为，这不仅可能导致肯味你公司市场销售份额的减少，也可能导致肯味你公司市场评价和商业信誉的降低。在肯味你公司已经举证证明味你寻公司具有《反不正当竞争法》上的混淆行为的情况下，可以推定肯味你公司的商业信誉已受到损害，在此情况下，如要证明该混淆行为没有造成肯味你公司商业信誉的损害，举证责任应在于味你寻公司。一审判决提出”肯味你公司未举证证明味你寻公司的不正当竞争行为对其商誉造成实际损害”，系举证责任分配不当，本院予以指正。但是，肯味你公司要求味你寻公司在《温州日报》上刊登致歉声明、消除影响的上诉主张，隐含着要求味你寻公司赔礼道歉和消除影响两层含义，其中要求赔礼道歉的主张，因赔礼道歉属于侵犯人身权的侵权责任承担方式，在本案中适用于法无据，本院不予支持；而要求刊登声明、消除影响的上诉主张，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，味你寻公司全面模仿肯味你公司门店装潢等行为已构成不正当竞争，其依法应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等侵权责任。肯味你公司的上诉理由基本成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。味你寻公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理部分不当。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院(2017)浙0302民初11158号民事判决第一项，即温州味你寻食品有限公司于本判决生效之日立即停止使用并拆除坐落温州市鹿城区南汇锦园3幢118室的”味你寻”店铺装潢中的青灰色仿古砖与”民间吃货状元榜”或”民间吃货排行榜”金色字样相结合的墙面装饰、布帘上红底白字不规则图形状的”味你寻”标识，以及食品展示台铺设的暗红色仿古砖墙面；
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院(2017)浙0302民初11158号民事判决第二项、第三项；
三、温州味你寻食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿温州市肯味你食品有限公司经济损失(包括为制止侵权行为支出的合理费用)15万元；
四、温州味你寻食品有限公司于本判决生效之日起十日内在《温州日报》刊登声明消除影响(声明内容需经本院审核，如逾期不履行，法院将在相关媒体上公布本判决主要内容，所需费用由温州味你寻食品有限公司承担)；
五、驳回温州市肯味你食品有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回温州味你寻食品有限公司的全部上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，二审案件受理费3300元，均由温州味你寻食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈锋
审判员郑晔
审判员诸智影
二〇一八年七月三十一日
代书记员林恩慈