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作者 | 林威
目前，理论上对于未使用的注册商标的刑事保护存在争议，其中争议的焦点主要集中在对于侵犯未实际使用的注册商标的侵权行为是否应当追究刑事责任。在理论上对类问题的争议和论证往往过于抽象，无法直接适用，而实践中对这种争议的处理方法则更有可能值得研究和借鉴。那么实践中是如何处理这种争议的呢？对此笔者检索了司法实践中的相关案例，总结法院的司法观点，以供大家参考。
一、未使用不影响犯罪成立
在司法实践中，法院指出注册商标未实际使用并不影响犯罪的成立。比如在宋某假冒注册商标罪一案一审刑事判决书中，上海市闵行区人民法院指出“涉案商标虽已数年未使用，但并未经法定程序撤销，系有效商标，理应与其他有效商标一样受我国法律保护。被告人宋某假冒涉案注册商标，并委托具有一定影响力的企业生产、销售假冒进口保健食品批准证书的钙片，其行为严重破坏了国家商标管理制度，扰乱了社会主义市场经济秩序，欺骗并损害了消费者的利益，具有较大的社会危害性。”【1】即在司法实践中，即使涉案商标未使用，只要其有效注册，就同样应受保护，对犯罪的成立没有影响。
二、商标满足撤三的条件不影响犯罪成立
在司法实践中，法院指出注册商标连续三年未实际使用也不影响犯罪的成立。在张贯士假冒注册商标罪一审刑事判决书，辩护人在辩护时指出：“‘同力’二字虽经注册，但并不是完整的商标，只是商标的组成部分，未作为商标单独使用。根据《商标法》第六十四条之规定，‘注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任’。根据此规定，河南同力水泥股份有限公司（下称同力公司）从未使用“同力”二字商标，被告人张某某不承担民事赔偿责任，现对其追究刑事责任于法无据。”【2】延津县人民法院则指出“由于同力公司对其所使用的‘同力’二字及握手图案分别进行了注册，均依法受法律保护，根据刑法规定，未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，即构成本罪，而《商标法》第六十四条之规定属于民事赔偿的范畴。辩护人的上述辩护意见不理由不足，不予采纳。”【3】因此，法院认为只要满足刑法法条的规定即构成犯罪，而商标连续三年不使用仅仅会影响民事赔偿，并不影响犯罪的成立和刑事责任的承担。
在赖声富假冒注册商标罪二审刑事裁定书，上诉人指出“原审量刑没有综合考虑全案案情，首先，本案注册商标不具有实体权利，商标所有人也明确表示涉案商品的商标注册已经停止使用7年了，赖声富已经向商标局提出撤销涉案商标的申请。”【4】东莞市中级人民法院则认为“涉案商标虽然已有若干年未使用，但依然有效，即使被异议人无效也不属于商标法规定的‘自始无效’的情形，故赖声富申请本案商标无效的结果与本案无关”。【5】由此可见，法院认为即使商标被撤三，商标权也不是自始无效，不影响犯罪的成立。当然，在此案中，法院的刑事审判庭似乎混淆了商标撤三制度和异议、无效制度，但这种轻微混淆对其实体论证并未发生影响。
三、对量刑的影响
尽管商标未实际使用对定罪无影响，然而在司法实践中，这种情况会对量刑产生一定的影响。比如在谭某某假冒注册商标一审刑事判决书中，谭某某的辩护人提出：“‘松鹤’商标2007年已停用，宜都达奥工贸有限公司于2010年被吊销营业执照，被告人假冒‘松鹤’商标的行为不构成侵权，其犯罪情节不属特别严重。”【6】宜昌市中级人民法院指出：“假冒注册商标犯罪侵犯了国家商标管理制度和商标注册人的商标专用权。宜都达奥工贸有限公司自2007年7月起至今未使用‘松鹤’商标属实，但法律仍严禁未经其许可而使用其商标的行为。辩护人提出的假冒‘松鹤’商标的行为不构成侵权的辩护观点于法无据。但鉴于‘松鹤’商标长期未使用的现实情况，谭某某的行为未给商标注册人造成实际经济损失和商誉损害，本院在决定主刑和附加刑时予以充分考虑。”【7】由此可见，在商标未实际使用的情况下，部分法院会在量刑时将此作为一个因素考虑。当然在此案中还需要注意的有两点：一是未实际使用的时间较长（五年以上）；二是权利人无法进行实际经营（被吊销）。
四、总结
总之，尽管理论上对于未实际使用的注册商标的刑事救济争议比较大，但是从司法实践，至少是法院刑事审判的角度，对此问题的理解是比较明确的，即商标未实际使用不会影响犯罪的成立，但是会在一定的情况下对量刑产生影响。对此观点持异议的学者也承认这是理论界和司法实务界的主流观点。【8】
由此可见，立法者将假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪置于《刑法》分则中的“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节，而不是置于“侵犯财产罪”章节的立法用意。即其主要维护的国家商标管理制度、其次才是权利人的财产权益和消费者的利益。更为重要的是，《刑法》从来就没有督促权利人使用其注册商标的目的或者制度。当然，在存在恶意注册的可能性下，则需要司法机关对被告人的主观故意，即有无仿冒的意图进行重点调查和核实。
注：
【1】（2012）闵刑（知）初字第70号刑事判决书
【2】（2014）延刑初字第349号刑事判决书
【3】（2014）延刑初字第349号刑事判决书
【4】（2016）粤19刑终373号刑事判决书
【5】（2016）粤19刑终373号刑事判决书
【6】（2015）鄂宜昌中知刑初字第00001号刑事判决书
【7】（2015）鄂宜昌中知刑初字第00001号刑事判决书
【8】周洁. 无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品行为不宜入罪——以“梅兰日兰”商标案为例[J]. 知识产权