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作者 | 刘锡泰 袁玲玲 北京环球律师事务所
竞业限制制度是劳动法赋予企业保护商业秘密、保持竞争优势的有力武器，但这项制度在实际使用过程中的效果却喜忧参半。很多企业对竞业限制制度的认识不够全面、不够准确，导致在使用时不得要领，误用、乱用甚至滥用，结果非但起不到保护作用，反而是搬起石头砸了自己的脚。我们深切地体会到，竞业限制制度就是一把双刃剑。基于劳动法倾斜保护劳动者的司法现状，我们认为企业的工作重心在于预防，如果前面的工作没做好，到了仲裁及诉讼阶段，才发现覆水难收，回天乏术。作为律师，对客户取得的进步和胜利，总是与有荣焉；而对于客户因不慎犯错引起的切肤之痛，又感觉与有痛焉。本文结合我们的实践经验，并总结各地的裁判观点，试图为企业清晰认识并合理使用竞业限制条款提出有益的建议。
一、错误使用竞业限制条款的实例
竞业限制协议，是指用人单位与劳动者约定，劳动者在离职后一定期限内，不得到竞争单位任职，也不得自己经营同类业务的合同。竞业限制制度在保护企业的同时，也限制了员工的择业自由。为平衡双方利益，法律对竞业限制协议进行了严格的规制，例如限制期限不得超过2年、企业需依法支付补偿金等。在实践中，竞业限制协议往往直接决定案件的走向和最终结果。由于协议没有签好所导致的先天不足，后期付出再多努力往往都回天无力，事到临头，才发现当初以为挥出去的是“剑”，实际上是给自己挖的“坑”。那么在现实中，企业都给自己挖过什么样的“坑”呢？
（一）对所有员工无差别设定竞业限制义务
有的企业把竞业限制条款作为格式合同的内容之一，对所有员工无差别签订，等到员工索要补偿金时，才发现自己亲手埋下了“定时炸弹”。此时企业再以“员工只是前台、普通文员、一般销售人员等，其岗位不可能接触商业秘密，因而不属于保密人员”为理由主张合同无效，通常难以得到支持[1]。因为企业有能力判断员工是否接触商业秘密，并有权决定是否签署协议，合同已经签了，事后再以这种理由进行抗辩，于情于理于法均难以令人信服。从实践来看，法院对于“其他负有保密义务的人员”的认定以形式审查为主，99%以上的案件中，法院都直接依据书面协议认定员工属于保密人员，企业应当支付补偿金。因此，在签约前，企业一定要谨慎评估员工的工作内容，不该签的千万不要乱签。如果一时难以判断，企业可在协议中附生效条件，或者等员工离职时再决定是否签订协议。如果已经普遍签订了协议，企业应及时采取补救措施，与在职员工协商修改协议，对离职员工及时行使单方解除权，书面通知员工不再履行竞业限制协议，并保留好证据。
（二）不签订竞业限制协议直接支付补偿金
有的企业没有签订书面协议，直接向离职员工支付竞业限制补偿金，员工也没有提出异议。这种情况通常可以认定存在竞业限制约定，但是，由于双方之间没有书面协议，也就不存在对竞业限制的期限以及违约金的约定，如果以后员工违约了，企业要求员工支付违约金就没有了法律依据，诉讼请求也会被法院驳回。
（三）在规章制度中规定竞业限制条款
有的企业在《员工手册》中规定了竞业限制条款，并让员工签字确认，这种操作有很大风险。确有部分法院认可这种形式的效力，认为规章制度根据约定构成劳动合同的附件，且经企业、劳动者签字盖章确认，是双方的真实意思表示，对其中的竞业限制条款应予认可[2]。但是，也有法院认为，规章制度是用人单位单方制定的内部管理规定，效力及于全体劳动者，其中的竞业限制条款不能体现劳动者的个人意愿及个体差异，与竞业限制适用范围的法律规定相悖，不予认可该条款[3]。为避免协议无效的法律风险，我们不建议企业在规章制度中约定竞业限制条款。
（四）把股权激励作为竞业限制补偿
有的企业采取股权激励的形式来支付竞业限制补偿，这种形式也有很大风险，因为法院对股权激励属于竞业限制补偿还是其他补偿（包括劳动对价）存在争议。有的企业和员工约定违反竞业限制义务会取消股权激励，同时又约定不遵守规章制度也会取消股权激励，对这种情况，法院会认为竞业限制补偿是对劳动者择业权利损失的补偿，与有无违纪行为无关，因此认定股权激励不构成竞业限制补偿，企业既无法追回已付出的股权，又不能追究员工的违约责任，赔了夫人又折兵[4]。还有的企业没有明确将股权激励作为竞业限制的对价，而是与工资混同，这种情况下，法院会认为竞业限制对价与劳动对价无法区分，因而否认股权激励构成竞业限制补偿。因此，我们不建议企业采取股权激励的补偿形式，确实要采用，必须注意在竞业限制义务外不要附加其他义务，且要和劳动的对价明确区分开。
（五）在工资中包含竞业限制补偿金
有的企业在员工在职期间就发放竞业限制补偿，但是在发工资时又没有区分哪些是工资、哪些是补偿金。对于这种做法，有的法院直接以违反补偿金支付形式的法律规定为由认定无效[5]。还有一些法院认为，企业如果不能证明在工资之外另有发放补偿金，则该约定实际上是免除公司法定责任、排除员工权利，因此竞业限制协议整体无效[6]，企业白白补了那么多年，结果花了冤枉钱。
（六）在协议中约定员工不得跳槽到“甲方”
有的企业在竞业限制协议中增加员工不得跳槽到“甲方”的条款，法院认为，竞业限制义务是不得从事竞争业务的不作为义务，而客户与企业之间属于上下游业务，通常“有互补而无竞争”，因此，禁止接受客户雇佣条款不属于竞业限制内容，是无效条款[7]。
二、对几种特殊情形的法律意见
（一）能否与劳务派遣的劳动者签订竞业限制协议
被派遣人员与受派遣单位建立了用工关系，在工作中接触用工单位的商业秘密。用工单位为保护商业秘密，直接与派遣员工签订竞业限制协议，当然符合竞业限制制度的立法宗旨，因此，企业和劳务派遣的劳动者签订竞业限制协议，没毛病。
（二）能否约定在职竞业限制及违约金
有的企业和员工约定在职期间不得竞业，并约定了违约金。法院认为，在职员工当然负有竞业限制义务，因此在职竞业限制约定有效。而对于违约金条款，北京、广东地区的法院一般认为该条款没有违反法律规定，应当有效[8]；而上海地区法院态度则暧昧不明，既有认定有效的[9]，也有认定无效的[10]。认定无效的理由是，从法律规定来看[11]，竞业限制违约金是指违反离职竞业限制义务的违约金，对在职竞业限制违约行为，企业应通过侵权损害赔偿予以救济。我们认为，企业约定这类条款对自己没有损失，即使违约金不被支持，企业还可向劳动者主张损害赔偿。
（三）能否约定禁止员工离职后“挖墙脚”
有的企业在竞业限制协议中，增加员工离职后一定期限内不得引诱、招揽原企业的员工的约定，并设定了违约金。实践中，法院倾向于认定禁止招揽条款有效。对于违约金条款，有的法院对劳动法的违约金限制规定有所突破，不仅支持了竞业限制违约金，也支持了违反禁止招揽义务的违约金。我们认为，为全面防范风险，企业可约定禁止招揽条款，即使违约金不被支持，也不会影响竞业限制违约金条款的适用。
（四）能否约定员工近亲属不得竞业
有的企业在竞业限制协议中约定禁止员工近亲属竞业，法院通常会认为，根据合同相对性原则，竞业限制协议不能约束员工近亲属。还有的企业直接约定“亲属从事竞争业务视为员工同业竞争”，对于这种条款，有的法院认可其效力，以员工配偶的竞业行为违反协议约定为由，判决员工承担违约责任[12]。我们认为，为应对员工利用近亲属进行隐蔽性竞业，企业可约定上述条款，即使被认定为无效，也不妨碍其他条款的效力。
（五）补偿金能否不按月发放
有的企业约定竞业限制补偿金每三个月支付一次，法院通常认为，虽然劳动合同法规定竞业限制补偿金应按月支付，但该规定不属于效力性强制规定，补偿金的支付方式属于当事人意思自治范畴，并且该约定并不会对员工权益造成重大影响，应属有效约定[13]。
（六）未支付补偿金是否影响协议约束力
有的企业虽然约定了竞业限制补偿金，但没有向离职员工支付，员工违约后，企业要求员工承担违约责任。对这种情况，要看企业未支付补偿是否达到三个月，来区分处理。如果企业未支付补偿不满三个月，则员工不享有法定解除权[14]，员工违约的，有的法院认为企业支付义务与员工不作为义务构成对价，根据权利义务相一致原则，企业未支付补偿金即无权要求员工承担违约责任[15]，广州市的司法文件[16]有类似规定。还有的法院认为，虽然企业存在违约，但仍不满足法定解除权条件，在合同解除前员工并不免除竞业限制义务，因此应承担违约责任[17]。如果企业超过三个月未支付补偿，则员工享有法定解除权，如果员工行使解除权，则不存在违约问题。如果员工没有行使解除权，有的法院认为竞业限制协议不能自动解除，协议仍然有效，员工应承担违约责任[18]。也有的法院认为劳动者以入职到竞争公司的行为事实上行使了解除权，因而不支持员工承担违约责任[19]，浙江省的司法文件有类似规定[20]。我们认为，企业可巧妙设置补偿金支付的条件及期限，如约定“在员工向企业报告就业情况后15日内支付补偿金”或者“补偿金每3个月发放一次”，只要未达到支付条件或期限，企业便可获得有效抗辩。
（七）没有足额支付是否影响协议约束力
对于未足额支付补偿金的情形，江苏地区司法文件[21]及法院裁判观点[22]相对激进，认为竞业限制条款对员工不具有约束力。广东地区法院[23]更倾向于认定竞业限制协议有效，劳动者可请求企业补足未支付的补偿金。我们认为，为避免协议约束力受损，在约定的支付条件或期限届满时，企业应当足额支付补偿金。
三、企业调查取证的策略与方法
实践中，员工违约行为往往非常隐蔽，企业维权之路并不容易。如果不把工夫做足，往往徒劳无功。原企业诉请员工承担竞业限制违约责任时，需要证明两个方面：一是员工新入职的企业/自营企业（以下简称新企业）与原企业（以下简称老企业）之间存在同业竞争关系；二是员工自营了新企业，或者与新企业存在劳动关系。证据是诉讼之王，企业务必要做好前期取证工作，为主张权利奠定坚实的基础。
（一）竞争关系取证
同业竞争关系包括地域范围竞争和业务范围竞争两方面。在地域范围竞争上，法院的审查较为宽松，有的法院对企业约定的“竞业限制的地域为全国，以及产品所销售的域外地区”予以认可。我们认为企业可以设置较为模糊的条款，例如“竞业限制地域范围为本公司和关联公司经营、产品或服务所在的地域及合理辐射的范围内”，互联网企业可以约定 “地域限制范围为互联网业务可覆盖的国家及地区”。
在判断业务范围是否相同或相似时，法院会对比两家企业登记的营业范围[24]或者实际经营业务[25]，从而确定是否存在竞争关系。为便于举证，企业可采用“概括规定+直接列举”相结合的方式，约定竞争业务范围和竞争企业名单。在证明新、老企业存在竞争关系时，除了常见的工商登记信息外，企业还可通过如下途径取证：
1、收集竞争企业参加同行业会展活动的相关信息，或者登录竞争企业官网、APP等，收集其宣传和实际开展的经营业务信息，以证明新企业的实际业务范围；
2、收集新企业本身或者其产品的备案、登记资料，收集新、老企业有共同的供应商和客户的相关证据，以证明二者存在竞争关系；
3、以他人名义与新企业签订业务合同，以获取新企业与老企业有竞争关系的相关产品，并将合同及产品作为证据提交给法院。
（二）竞业行为取证
对于员工实施隐蔽的竞业行为，如利用亲属、朋友名义设立企业，或者采用劳务派遣、人事代理、股份代持、关系挂靠等形式竞业，企业难以获取直接证据，但可以收集间接证据，通过证据链条影响法官的自由心证。企业提供初步证据后，法院一般会要求员工提供证据、做出合理解释，如果员工不能做出合理解释，就可能面临败诉。企业除了申请法院调取劳动合同、社保记录以及工商登记信息外，还可使出如下招数：
1、通过公开渠道取证。查看竞争企业的官网、宣传册、广告、微博等社交媒体，以及所属行业协会的网站，如果上面有违约员工本人的资料，企业可保全上述书面或电子证据。
2、假扮合作客户取证。假扮竞争企业的客户，联系违约员工，与其进行沟通，索要员工名片，或者与竞争企业达成相关业务合同，要求违约员工在合同上签字，在此期间的聊天记录、获取的名片和合同等，都是有力的证据。
3、寄送快递取证。向违约员工所在单位寄送快递，将违约员工签收的快递单据，或者签收时的录音录像，提交给法院。
4、迂回取证。向竞争公司拨打电话，询问违约员工的情况，并做好录音。还可向竞争公司所在大厦停车场查看相关停车证或停车记录。
5、猎头取证。委托猎头猎聘违约员工，在交流中获取违约员工的就业状况，将相关录音或聊天记录作为证据提交给法院。
6、“约定报告义务+仲裁”取证。企业可在协议中约定就业报告义务，要求员工离职后定期报告工作情况并提交相应证明材料，如果员工拒不提供就业情况，企业可提起劳动仲裁，要求员工提供遵守竞业限制义务的材料。在获得生效裁决后，申请法院强制执行，调取员工的社保清单[26]。
7、蹲守取证。派专人在竞争公司外蹲守，采取连续多日跟踪录像的方式，获取违约员工上下班、穿戴公司制服、乘坐竞争公司班车等相关证据。
四、救济途径选择
离职员工单纯违反竞业限制义务，企业只能提起违约之诉。如果员工违反竞业限制义务，同时又利用原单位商业秘密进行经营，则员工既有违约行为，又有侵权行为，但原单位能否分别提起竞业限制违约之诉、商业秘密侵权之诉，在实践中各地却有不同的做法。深圳特区条例[27]和浙江省司法文件[28]都认为，两者的法律事实不同，不属于竞合关系，可同时主张。但在实践中，深圳福田区法院却有与特区条例的观点不同的判决，认为二者属于竞合关系[29]，不能分别起诉。而南京中院认为，违约之诉与侵权之诉的事实不同，不属于竞合关系，可分别提起[30]。最高法院、上海浦东新区法院、广东佛山中院的司法案例，则认为员工的竞业限制违约行为与商业秘密的侵权行为均侵害了企业商业秘密，二者实际是同一行为，属于竞合关系，只能择一而诉[31]。鉴于不同地区司法实践的分歧较大，我们建议企业在诉讼之前，充分评估受理法院的裁判观点，选择适当的诉讼策略。如果受理法院认为违约之诉与侵权之诉是竞合关系，企业需综合考量两种诉讼方案的利弊之后做出选择。违约之诉与侵权之诉有如下区别：
第一，在程序方面，竞业限制违约之诉属于劳动法程序，劳动仲裁程序前置，理论上最多会有三个程序，周期更长；侵权之诉是两审终审，周期更短。
第二，在被告范围方面，竞业限制违约之诉的被告仅限于违约员工，与他人无涉；而侵权之诉的被告范围不受限制，除了违约员工本人外，违约员工的新单位或者其他实施了侵权行为的主体，都可成为共同被告。
第三，在证明责任方面，竞业限制违约之诉中企业证明责任较轻，法院尊重当事人意思自治，企业只需证明存在竞业限制约定、员工从事了竞业活动即可；而在侵权之诉中，企业在证明存在商业秘密、员工违法利用或披露商业秘密等方面的要求更高。
第四，在赔偿金额方面，违约之诉的赔偿金额一般是约定的违约金，而侵权之诉的赔偿数额通常根据权利人销售损失或者侵权人所获利润确定，一般情况下，侵权之诉的赔偿数额会更高。
五、结语
竞业限制协议本身包含着较高的法律技术含量，而实践中各地法院裁判观点大相径庭，甚至相左，导致任何不起眼的漏洞或瑕疵都可能造成协议效力严重受损。企业如果是仅仅机械套用模板，未洞察其背后的法律原理和实际效果，将难以正确预见和防范其中的风险，反而可能被这把“双刃剑”误伤。因此，企业必须未雨绸缪，建立一套精心设计的协议和配套制度，以有效防控风险，让竞业限制制度真正发挥有利于自己的正面作用。
注释：
[1] 参见(2016)京01民终3576号案。
[2] 参见(2016)粤0306民初7756号案。
[3] 参见2013年第14期《人民司法·案例》(2012)锡民终字第0723号劳动争议案。
[4] 参见(2018)粤01民终621号案。
[5] 参见(2018)京03民终389号案。
[6] 参见(2017)粤0306民初27555号案。
[7] 在(2012)深南法蛇民初字第18号案件中，深圳市南山区法院认为，合同的内容是限制员工进行业余兼职、接受客户雇佣，不构成竞业限制条款，应属无效。
[8] 参见(2019)京01民终923号、(2014)深中法劳终字第1258号案。
[9] 参见(2017)沪02民终2695号案。
[10] 参见(2015)沪一中民三（民）终字第212号案、(2017)沪01民终5828号案、(2018)沪02民终3204号案。
[11] 《劳动合同法》第二十五条 除本法第二十二条（服务期条款）和第二十三条（竞业限制条款）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
[12] 参见(2012)深福法民四初字第931号案。
[13] 参见(2012)深福法民四初字第931号案、(2009)青民三(民)初字第283号案。
[14] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 》第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条 竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。
[15] 参见(2016)粤0306民初4235号案、 (2013)东中法民五终字第1030号案。
[16] 广州中院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第12条 竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金和违约金，鉴于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，劳动者可履行抗辩权，自由决定是否仍然履行竞业限制义务。如未约定经济补偿金，却约定了违约金，劳动者未履行竞业限制义务或违反了竞业限制义务，用人单位主张劳动者按约定支付违约金的，不予支持。
[17] 参见(2018)沪02民终11655号案、（2017）沪01民终11650号案。
[18] 参见(2015)深南法粤民初字第50号案、 (2014)一中民终字第9413号案。
[19] 参见(2017)京03民终7870号案。
[20] 浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》第二条 劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。
[21] 江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
[22] 南京市鼓楼区法院在《最高人民法院公报》2009年第11期公报案例中，直接以企业未足额支付补偿金，认定竞业限制对员工不具有约束力。
[23] 参见(2012)深福法民四初字第931号案、(2014)佛中法民四终字第787号案。
[24] 在(2016)粤0306民初2390号案中，深圳市宝安区法院即以两公司经营范围存在交叉，认定存在竞争关系。
[25] 在(2018)沪01民终6124号案中，虽然两家公司经营范围均不含传感器的生产与销售，但是通过对在案证据的甄别，法院确认两公司均实际生产和销售传感器等事实，最终认定两公司存在竞争关系。
[26] 参见(2014)深南法粤民初字第603号案。
[27] 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条 负有竞业限制义务的员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。负有竞业限制义务的员工违反竞业限制协议，同时违反保密义务给企业造成损害的，受损害的企业有权要求支付违约金，并可以按照本条例第三十条的规定提出赔偿损失请求。
[28] 浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》第四条规定，“劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密，用人单位诉请劳动者承担商业秘密侵权责任，又要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，能否支持？
答：劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。”
[29] 参见(2014)深福法知民初字第1025号案：该案涉及经营秘密，法院没有参考《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》的规定
[30] 参见(2015)宁知民终字第141号案。
[31] 参见(2008)民三终字第9号、 (2016)沪0115民初86603号、 (2006)佛中法民三终字第6号案。