商业秘密案例检索分析报告

作者： 李占科 | 张静

第一部分 商业秘密案例检索分析报告民事篇

近年来，《反不正当竞争法》分别于二零一七年和二零一九年连续进行了两次修订，被视为为应对国际经济局势新的挑战，国家适时规制我国经济健康稳步发展的重要举措之一。尤其是，二零一九年新修订实施版本（以下简称“新反法”）最新一次修订内容更是与国家加强知识产权保护战略结合起来，重点对涉及商业秘密的条款进行了完善修改。新反法的修改主要在于：新增“电子侵入”侵权方式、补充规定教唆帮助等侵权类型、扩大侵犯商业秘密主体范围、增加商业秘密侵权赔偿额度及行政处罚额度、通过完善证据分配规则降低权利人的举证负担等条款。新反法的实施必定会进一步加强有关商业秘密的司法保护力度，为市场主体知识产权保护意识注入一剂强心剂。

本文通过对新反法实施前涉及侵害商业秘密纠纷（民事纠纷）的案件情况进行梳理，将多个维度下的案例数据统计如下，以期在商业秘密保护愈发迫切的当下，为大家商业秘密的保护及维权提供一些案例数据参考。

一、 侵害商业秘密纠纷案件统计情况

在知产宝裁判文书数据库中，以“侵害商业秘密纠纷”为案由，检索到全国范围内2009年7月（知产宝数据库中2009年数据期间仅为7月至12月，下文中所称2009年的相关数据均指2009年7月至2009年12月的数据）至2018年十年间的案件总量为1644件。

从检索结果可知，与2009年-2013年相比，2014年-2018年间，随着国家政策层面对加强知识产权保护的重视，侵害商业秘密纠纷案件亦同步呈现出了激增的态势，并保持了整体持续上升的趋势。该等现象在一定程度上可归因于，近年来国家经济的不断发展使得市场主体间经济交易愈加频繁，随之发生的包含商业秘密在内的侵权案件也随之日益增多。这一背景反映到商业秘密纠纷案件的数量上，则更体现出商业秘密权利人的权利保护意识的明显增强，而且制度层面的保障也使得维权成本降低，权利人维权动力增加。

鉴于2009年-2013年间案例数据较为久远，且与近年来案件发展趋势不同，对商业经营的引导及法律纠纷的处理的参考作用相对较弱，因此本文将着重以2014年-2018年的侵害商业秘密纠纷案件数据为分析依据。

1. 案件审级分布

由检索结果可知，多数侵害商业秘密纠纷案件通过一审程序结案，占总案件量的67%，以二审结案的案件数量占总案件量的28%，进入再审程序的案件仅占总案件量的5%。因此在涉及侵害商业秘密纠纷的案件中，当事人在一审程序中即应提起高度的重视，以免在一审程序中处于不利地位，并由于可能的审判程序的复杂化、诉讼时间的延长等增加过多的诉讼成本，导致最终不能实现当事人的诉求。

2. 案件地域分布

全国范围内侵害商业秘密纠纷案件数量最多的六个区域，分别为广东、上海、北京、浙江、江苏及山东。由此可见，我国商业秘密纠纷案件多发于长三角、沿海、经济金融中心等经济发展较快的区域，更加印证了商业秘密纠纷案件与经济发展及经营活动的密级程度息息相关。此外，侵害商业秘密纠纷案件的地域分布也与区域内创新创造能力相关，根据国家知识产权局公布的统计数据，2017年及2018年的全国各省份/城市专利授权数量统计中，以上六个省市亦均位于榜单前列。

3. 涉及商业秘密类型

在近五年全部1326件案件中，有127件案件涉及经营秘密，有294件案件涉及技术秘密，有517件案件既涉及经营秘密又涉及技术秘密，还有388件案件未在文书中明确说明涉及的商业秘密类型。经营秘密一般包括客户名单、经营计划、交易合同等，技术秘密一般包括实验数据、工艺流程、产品参数等。此外，新反法新增了“其他商业信息”作为兜底条款，因此在企业经营及交易过程中，涉及商业利益相关的能够满足商业秘密认定条件的所有商业信息，均可以作为侵害商业秘密纠纷案件的权利基础。

4. 侵权主体类型

员工（包括在职员工、离职员工）涉及商业秘密侵权的案件占全部案件的69%，其他个人或企业侵权的案件占全部案件的31%，即：在侵犯商业秘密纠纷案件中，员工为实施侵权行为的主要主体。相应的，在商业秘密相关的合规及保护过程中，需要特别注意完善企业内部商业秘密保密措施、缩小商业秘密知悉人范围、约定员工的保密责任等，该等措施对于防范商业秘密泄露及预防潜在纠纷至关重要。

5．侵权行为类型

各类侵权行为类型中员工泄露所占比例与侵权主体分布相印证，其他部分中，通过商业合作或谈判获取商业秘密的案件占全部案件的20%，仅次于员工泄露方式，第三方窃取（一般为其他个人或公司通过卧底等方式窃取商业秘密）的案件占2%，涉及被告主张自主研发设计的案件占2%，涉及反向工程的案件占1%，涉及其他典型情况的案件占6%。可见，在商业合作或谈判中泄露商业秘密导致纠纷的情况占比也较大，在进行商业秘密合规及保护过程中，除了采取完善的内部员工保密措施外，还要防范在商业洽谈中被合作方或竞争对手获取商业秘密的情况，例如合同条款约定疏漏、谈判中不慎泄露等情况的把控。

6．案件裁判结果

在涉及侵害商业秘密纠纷案件中，法院判决认定构成侵犯商业秘密的案件仅占约全部案件的三分之一。这一统计结果进一步表明目前商业秘密仍存在取证难、维权难的现状。

7. 认定是否构成侵犯商业秘密的案件分析

在认定不构成侵犯商业秘密的案件中，认定不构成商业秘密的案件占比约三分之二，认定未接触/合法获得及不相同/实质相同的案件加起来仅占6%，其他典型情况如原告非商业秘密权利人等占30%。由此可见，“不构成商业秘密”是商业秘密民事纠纷解决过程中的主要障碍。企业对于何种信息能够被认定为商业秘密应有清晰的认识，对内部商业秘密制度建设问题应有足够的重视，确保能为企业带来巨大经济价值、有待保护的商业信息能够具有通过司法途径维权的权利基础。

上述案件中，法院认定不构成商业秘密的案件的主要理由为：未采取保密措施、公众普遍知悉/容易获得、未明确商业秘密秘点及范围等。

与此同时，法院认定构成商业秘密的案件中，法官一般重点关注：商业秘密的载体、具体内容、范围、商业价值和采取的具体保密措施等方面。

8. 案件赔偿金额分析

根据对2014年-2018年案件裁判信息统计结果，全国范围内侵害商业秘密纠纷案件在近五年内，案均裁判金额及判决赔偿支持率并没有明显的规律，特别是没有上涨的趋势。对此，我们补充检索了2009年-2013年的数据，侵害商业秘密纠纷案件在近十年间案均裁判金额及判赔支持率均没有明显的上升规律，甚至，2018年的案均裁判金额与2009年案均裁判金额相差无几。考虑到国家经济总量持续增长与通货膨胀、以及国家不断加大包括商业秘密在内的知识产权的保护力度等因素，目前侵害商业秘密案件的案均裁判金额及判赔支持率仍属于较低水平，未来仍有很大的增长空间。从另一角度看，维权获赔金额的多少也将直接影响到商业秘密权利人维权成本能否降低、是否有足够的维权动力、是否有足够的研发动力等，从而影响到整个经济环境对知识产权的重视程度。

二、 归纳与总结

针对上述重点分析维度，现将案例统计情况简单总结如下：

1. 商业秘密的类型主要涉及客户名单、配方工艺、图纸设计、技术数据、尚未申请专利的技术方案等。

2. 侵权人主要涉及员工及同业竞争者，涉及员工侵权的情况包括离职员工与现任公司共同侵权、离职员工与在职员工共同侵权、在职员工与第三方公司共同侵权等方式，被告方一般为侵权员工及侵权公司作为共同被告。

3. 侵权方式主要包括员工泄露/窃取、通过商业合作或谈判获取后违法使用、第三方窃取等，被告抗辩理由一般为争议标的不构成商业秘密、不相同/不相似、自主研发、反向工程等。

4. 商业秘密权利人胜诉率（认定构成商业秘密侵权）仅约三成，原告的举证难点主要在于争议标的构成商业秘密（是否有权利基础）、商业秘密的范围及秘点的确定、一致性判断、商业秘密权属等方面。

5. 侵害商业秘密纠纷案件的判决赔偿支持率及案均判决赔偿额仍较低，与商业秘密所能带来的商业价值不匹配。

第一部分 商业秘密案例检索分析报告刑事篇

侵犯商业秘密罪是1997年刑法增加的新罪名，但该罪名一直处于不活跃的状态，这一方面是经济发展的客观状况所决定，另一方面司法实践也在探索之中。2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》通过之后，该罪名进入实务视野并逐渐丰满。随着我国经济的不断发展、科技的日益进步，侵犯商业秘密犯罪有一个明显的上升过程。近几年，在经济发达地区，侵犯商业秘密成为热门话题。本研究报告试图通过对公开渠道检索的案例进行分析，为企业维权及刑事辩护提供一些有益的探索。

一、案例检索的基本情况

在北大法宝司法案例数据库中，共检索到侵犯商业秘密罪刑事判决236件。2011年之前侵犯商业秘密罪案件数量较少，2012年起呈现出明显的上升趋势，2014年、2015年均达到33件。数量上升的重要原因在于，为配合国家知识产权发展战略，最高法院在2009、2011年先后出台了相关司法政策[1]和司法规则[2]，对商业秘密犯罪打击力度加大。

侵犯商业秘密罪发案地域比较集中，案件量排名前六位的分别是广东、浙江、上海、江苏、北京和山东，六个地区的案件总量占全国案件总量的64%。上述地区正是我国经济最发达和领先的地区，根据我们的经验，市场经济越发达的地区，维权意识越强，法治环境也越佳。

从诉讼方式来看，公诉案件占绝大多数，企业自诉难度较大。不是所有的刑事案件都可以自诉，侵犯知识产权刑事案件幸在此列，但自诉案件的自诉人要承担举证责任，缺少了强大的侦查权的支持，62.5%的自诉案件被法院裁定不予受理或驳回起诉。法律为权利人开了一扇门，但是没有完全敞开，开的是条门缝。

考虑到参考价值和研究意义，本报告以北京、上海、广东三个地区以及公报案例为研究对象，样本共62个，其中北京10件，上海16件，广东32件。

二、对研究样本的数量分析

（一）商业秘密类型

根据检索情况，侵犯商业秘密刑事案件多发于设计制造公司、电子科技企业，因此，这类企业必须要提高警惕，加强防范。在研究样本中，有73%的案件侵犯的是技术秘密，14%的案件侵犯的是经营秘密，13%的案件两种秘密都有侵犯。技术秘密主要包括设计加工图纸、工艺流程、产品配方、软件源代码、计算机系统数据等技术资料，经营秘密主要包括供应商信息、客户信息、销售报价及利润、客户汇款周报等经营信息。

（二）被告人的身份

侵犯商业秘密刑事案件的被告人可分为被害单位内部员工（含离职员工）和外部侵权人员。具体而言，71%的被告人是被害单位的内部人员，这其中，38%是普通技术人员，包括但不限于工程师、设计师、网络管理员等；12%是技术类管理层，如技术总监；5%是销售类管理层，如销售总监；5%是普通销售人员；11%是高级管理人员。这些内部人员具有侵犯本单位商业秘密的“先天优势”，应当是企业防范的重点。

外部侵权人中，竞争公司占12%，竞争单位的股东和高管占12%，2%是与被害单位有合作关系的外部研发人员，还有3%是上下游交易相对方的员工，他们利用业务磋商的机会，通过人情关系、贿赂等手段，从被害公司员工处获取商业秘密。

（三）单位犯罪的情况

在检索的案例中，实施侵权行为的竞争公司被起诉的案例有10例，占17%。数量较少的原因可能在于，公诉机关没有充分证据证明竞争单位明知是非法获取的商业秘密而使用，即主观目的难以证明。另外，如果被告人设立竞争公司的主要目的就是利用他人技术秘密开展经营，属于“为实施犯罪活动而设立公司”，不认定为单位犯罪。但也有个别案例被认定为单位犯罪，例如，(2014)闵刑(知)初字第7号。

（四）行为方式

侵犯商业秘密的犯罪行为主要包括获取商业秘密和利用商业秘密。

在检索的案例中， 78%的被告人主要利用职务便利，以复制、拷贝的方式窃取商业秘密。与被害单位有竞争关系的公司（或竞争公司的高管），通过向被害公司的员工购买商业秘密，或引诱被害公司的技术、销售人员到其公司任职，以获取商业秘密，这种情况占18%。少数被告人以黑客技术侵入被害单位的计算机系统非法获取商业秘密，甚至直接破门进入，盗取商业秘密。

在被告人对所获取商业秘密的用途上，59%的被告人通过新设公司或与他人合作，利用商业秘密进行生产销售并盈利。29%的被告人通过向竞争公司出售商业秘密非法获利。有的被告人利用掌握被害公司客户资源的信息优势，以被害公司的名义骗取客户，利用其自设公司或竞争公司与客户交易。还有个别被告人可能出于报复，将被害单位的商业秘密在网络上公开，或以其他方式在一定范围内公开。

（五）辩护理由

侵犯商业秘密案件中，辩护人通常会从是否构成商业秘密、获得方式是否违法、主观故意、犯罪数额等四个方面提出抗辩。其中，是否构成商业秘密的抗辩主要针对秘密性、保密性；获得方式抗辩主要有使用的信息与案涉商业秘密不相似，被告人获取和使用商业秘密合法，如有权使用、自行研发或通过反向工程取得等；此外，犯罪数额抗辩也是很多辩护人的策略。根据统计，对是否构成商业秘密、获得方式是否违法，以及是否具有主观故意的辩护意见，比较难得到法院采纳，对犯罪数额的辩护意见被法院采纳的可能性较高。

（六）判决结果

有罪判决率高，这是我国刑事司法的现实，侵犯商业秘密罪也不例外。统计的案件全部判决有罪。其中97%的案件以侵犯商业秘密罪定罪，另有3%的案件法院综合考虑犯罪手段、犯罪行为、实际侵害的法益、想象竞合等因素，以他罪定罪。下文第三部分对侵犯商业秘密罪和其他犯罪之间的关系进行了简要分析。

侵犯商业秘密罪有三年以下和三到七年两个量刑幅度，从统计来看，大部分量刑在三年以下，缓刑的比例也比较高，有27人被判处缓刑，占26%。

三、司法审查的重点和难点

（一）商业秘密的认定

法院在评价是否属于商业秘密时，主要围绕是否符合商业秘密的秘密性、实用性、保密性展开。

1、关于秘密性。一般而言，在鉴定机构、鉴定人员具有资质，鉴定程序合法的情况下，法院会采信鉴定报告。如果案涉技术秘密为技术组合，即使部分内容已申请过专利，法院也会认为部分内容的公开性并不影响组合技术构成技术秘密。

2、关于价值性。法院通常依据社会经验，判断相关商业秘密能否为持有人带来经济利益，进而认定是否具有商业价值。如果权利人使用案涉商业秘密生产销售产品，或者与他人签订了商业秘密《许可使用协议》，则可以认定其具有价值性。

3、关于保密性。根据检索情况，法院对保密性的审查较为宽松，根据被害单位与员工签订的《保密协议》、被害单位采取的技术性保密措施、制定的保密规定等证据可认定其保密性。

（二）侵权行为的认定

法院在评价被告人是否实施了侵犯商业秘密行为时，通常对获取商业秘密和使用商业秘密两种行为进行审查。

1、关于获取商业秘密行为。法院会根据《劳动合同》、被告人的岗位职责、被告人与被害单位的《委托加工合同》等，认定被告人可接触商业秘密；再根据搜查笔录、扣押物品及清单、电脑提取笔录、电子数据分析报告，以及司法鉴定机关出具的同一性鉴定报告，认定被告人（非法）获取商业秘密。

2、关于利用商业秘密行为。根据扣押的侵权物品、侵权物品的技术鉴定报告、同案犯的供述、证人证言、被告人的银行流水、竞争单位工商信息、销售合同及发票等材料，证明被告人利用商业秘密生产销售侵权产品，或者将商业秘密违法出售给他人，构成侵犯商业秘密。

（三）犯罪数额的认定

侵犯商业秘密罪是结果犯，权利人的损失大小和侵权人的获利多少是定罪、量刑的依据。实践中，法院在认定侵权行为造成的损失数额时，主要有以下计算方式：

1、以违法所得计算。将侵权人销售侵权产品的收入，扣减对应的生产销售成本后的违法获得利润部分，作为被害单位的实际损失。

2、以利润损失计算。一是以侵权人销售侵权产品的数量，乘以被害公司生产相同产品的单位利润计算；二是以被害单位年均利润乘以侵权时间，再减去已获得的利润数额来计算损失，但这种方式较少使用。

3、以研发成本计算。按照被害单位的开发测试费用、人工费用等研发成本计算实际损失。

4、以许可使用费计算。按照被害单位相关技术的非独家许可使用费计算实际损失。

5、商业秘密市场价值。部分案例中，法院采纳了以商业秘密的市场价值标准计算权利人的损失。有的案例则以“开发成本+开发利润”计算商业秘密的市场价值。

上述第1、2种计算方式以侵权产品已经出售为前提条件，第3、4、5种计算方式则没有条件限制。因此，在产品尚未出售时，可按照研发成本、许可使用费或商业秘密市场价值计算损失。产品已经出售的，上述五种计算方式都可使用。

鉴定报告或者评估报告中可能采取多种方式进行评估，法院通常采用其中一种来认定损失。在被告人低价倾销、恶意竞争的情况下，法院会认为被告人的违法所得不能准确反映权利人的损失，应当按照利润损失标准计算实际损失。在多种计算方法都可以使用时，法院可能采取最有利于被告人的计算方式认定损失数额。

（四）与其他犯罪的关系

被告人在实施侵犯商业秘密行为时，可能会构成其他罪名，具体包括以下几种：

1、侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪。违法获取、利用计算机软件的被告人，同时构成侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪，属于竞合犯，应当按照特别法优于一般法、重法优于轻法的适用规则，以侵犯著作权罪定处。

2、侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪。被告人利用担任国有公司领导职务的便利，通过其实际控制的其他公司，非法经营与其所在企业同类的买卖交易，同时构成侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪的，法院认定构成非法经营同类营业罪。

3、侵犯商业秘密罪与非国家工作人员受贿罪。竞争公司通过向被害公司的技术人员行贿的方式，获取了被害公司的产品图纸，法院认定竞争公司构成行贿罪和侵犯商业秘密罪，数罪并罚。

四、总结

根据以上统计和分析，我们对商业秘密刑事犯罪简单归纳如下：

1、刑事自诉门槛较高，受理较难，被驳回起诉的概率较大，这促使受害人转而通过民事诉讼来维权。但自诉案件进入实质审查后，基本上都会作出有罪判决。

2、公诉案件中无罪辩护的成功率低，但刑事处罚的力度整体较小，缓刑适用率较高。

3、法院在商业秘密认定、侵权行为认定及犯罪数额认定等方面，对司法鉴定意见、会计报告或评估意见的采信度很高。

4、在财产刑的适用上，自然人犯罪和单位犯罪的差异较大，对单位的处罚金额明显高于个人。此外，法院在犯罪数额认定方式、罚金数额的裁量，以及是否判令退赔等方面存在较大的差异。