北京高院《侵害著作权案件审理指南》条文解读

北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。

第一章 基本规定

一、本章主要内容概述

基本规定共计19条，是统领审理指南具体内容的总纲。自1996年开始，北京高院知识产权庭先后发布了一系列指导著作权审判的文件。这些文件大多集中针对实践中突出的某些问题做出相应的对策，形式上缺乏系统安排。此次审理指南单独设计了“基本规定”，目的在于对侵害著作权案件的裁判思路进行整体梳理，便于法官实践操作。

二、本章重点条款解读

（一）关于审理原则

审理侵害著作权案件，既要遵循一般民事侵权案件的审理规律，也要兼顾著作权自身的特点。由于著作权法的立法政策重在“保护创作，促进传播”，特别是当下互联网技术的迅猛发展给著作权保护带来了很多挑战，如何加大力度保护著作权，同时兼顾传播者和使用者的利益，是特别需要关注的。因此审理指南提出了“加大保护、鼓励创作、促进传播、平衡利益”的基本审理原则，并在此基础上对具体内容进行了规定。例如：为方便诉讼、加大保护，审理指南在程序上放宽诉权转让限制，仅对单独转让诉权行为不予支持，在实体上，探索针对恶意侵权行为的惩罚性赔偿机制，同时引入“举证妨碍”制度，加大了对侵权行为的打击力度。在鼓励创作方面，审理指南提出了作品独创性的认定标准，认为作品独创性的有无与作品的价值无关，对于一些不具有最低限度独创性的表达，不宜作为作品予以保护。在促进传播方面，审理指南在侵害信息网络传播权认定方面，提出区分提供内容行为和提供服务行为，根据在案证据认定是否违反注意义务。在平衡利益方面，审理指南提出了“停止侵害的例外”等。上述原则并非审理指南首创，但将其明确作为侵害著作权案件的审理原则，并贯穿整个案件审理过程，是审理指南的贡献所在。

（二）关于审理内容

本章第1.2条规定，审理侵害著作权案件，一般应当审查案由、管辖权、主体适格、原告权利基础及范围、被诉行为、抗辩事由、被告责任等内容。这是根据司法实践长期积累的经验对侵权案件的审理内容进行的总结，也是审理指南在审理此类案件体系化方面做出的重要规定。这一规定对于规范案件审理、提高审判效率将发挥重要的作用。

在第1.2条的基础上，本章对案由和部分诉讼主体问题进行了规定，并在第1.6条、第1.15条、第1.18条分别对权利客体的审查、权利范围的审查、责任的认定思路予以规定。第1.6条中规定，客体审查方面需要审查原告主张保护的是作品还是邻接权的客体，以及该客体是否属于著作权法保护的范围。客体的审查是著作权案件的核心问题。如果原告主张的属于作品，还需要审查是否属于著作权法保护的范围，例如是否属于著作权法第五条明确规定的不适用该法的客体，是否超过了著作权保护期等。同时还应当确定属于何种作品？关于这个问题，存在不同的观点。一种观点认为，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称伯尔尼公约）中对于作品的规定是开放性的，无论是否属于法定列举的作品类型，只要属于作品，就应当获得相应的保护。这一观点的依据在于伯尔尼公约第2条第1款，该款包括两部分，首先是“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……，“诸如”一词之后是该规定的第二部分，包含一系列示例，以说明属于基本定义范围内的客体种类。这一定义一方面在认定作品时具有限制性的，另一方面在效果上却是开放性的。[1]另一种观点认为我国的著作权法规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品……（九）法律、行政法规规定的其他作品。如果不属于著作权法列举的作品类型，则不能获得著作权法的保护。这一观点的主要依据在于之所以规定第（九）项，是因为随着文化科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。但是能否作为“其他作品”必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。[2]经过调研，我们认为，目前司法实践仍然应当按照现行著作权法的规定审理案件，但是对于新的表达形式不应简单地排除在保护范围之外，法官可以发挥司法能动性，解决法律法规滞后的问题。

本章第1.15条规定，在权利范围的审查方面，一般应当审查原告主张保护的是著作权还是邻接权，并要明确具体的权项。通常，实践中在区分著作权和邻接权时没有什么问题，但是在著作财产权方面却存在很多问题。在1990年著作权法中，著作财产权仅有一项“使用权和获得报酬权”，2001年修改的著作权法则删除了该项内容并同时规定了包括复制权在内的十几项内容的著作财产权，由于这些权利的内容和保护范围差异很大，如果原告起诉时不能明确提出侵害的具体权项，将无法有效地确定审理范围。例如在2001年著作权法实施伊始，有当事人在案件中同时主张十几项财产权，法官则需要向当事人释明，引导其选择适当的权项。但是这里有一个问题是司法实践中无法回避的，著作权法中的第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”应当如何理解？在审理指南第5.18条中有所规定。后续会有专门解读权项的文章，本文在此不予论述。本章第1.16条、第1.17条中特别对合同约定的权利作出了规定。在第1.16条，强调了在侵权案件中权利法定性的要求；在第1.17条则是针对责任竞合时的起诉作出规定。例如在合同中双方约定了发表的方式，但是负有义务的一方当事人却违反了这一约定，由于发表权控制的行为既包括是否发表也包括以何种方式发表，因此这种情况会导致责任竞合，权利人可以选择违约之诉或者侵权之诉。

本章第1.18条规定的是侵权责任的认定。根据审理指南的观点，一般认定是否构成侵权，是否承担侵权责任，需要审查被诉行为的内容、被告是否实施了被诉行为、过错、损害、因果关系等。这里只是一个笼统的规定，目的在于指引法官在确定民事责任的时候，应该重点考虑这些因素。侵害著作权案件，本质上仍然属于民事侵权类案件，因此在侵权责任的认定上，也需要适用民法通则、民法总则、侵权责任法等基本的民事法律。本文无意对侵权责任构成要件的各种学说予以评价，只是针对审判实践中的做法进行了总结归纳。例如被诉行为的内容，指的是原告起诉的究竟是复制行为、还是改编行为，是表演行为还是广播行为等等。这与审理指南第四章、第五章、第六章有关侵权行为的认定是息息相关的，而且从这几部分的条文表述上，也大多使用了“某某权利控制的行为”等，从而方便法官在具体案件中的判断。在这一条款中强调了“被告是否实施了被诉行为”，原因在于目前大多数著作权案件与信息网络传播权有关，而在判断是否侵害信息网络传播权时，往往需要具体认定被告实施的是提供内容的行为还是提供服务的行为，是属于“直接侵权”，还是“间接侵权”？根据原告的主张不同，审查被告是否实施被诉行为的结论也会有所不同。因此调研中，多数意见认为有必要对此进行特别指出。过错的问题是侵权法领域的一个重要问题。过错与义务是密切联系的。在审理指南中的很多条款中都提到了“需要考虑的因素”、“合理注意义务”等，这些内容多与认定过错有关，认定被告承担损害赔偿责任无法离开对过错的认定。损害的问题也是赔偿责任中需要特别关注的，特别是确定是否赔偿以及赔偿范围的大小。例如北京高院在《出版社过错责任研讨会纪要》中对于不同案件中著作权人获得赔偿的范围提出了解决方案：如果依据合同以“版税”或“基本稿酬+印数稿酬”等方式取得稿酬的，出版者先行单独起诉被告（包括侵权作者、侵权出版者）并获得赔偿后，著作权人有权对该笔赔偿金主张相应的权利。如果依据合同一次性取得稿酬的，著作权人单独起诉被告（包括侵权作者、侵权出版者），可以就其因侵权行为的合理支出提出赔偿主张。

（三）关于案由

本章第1.3条至第1.5条规定了侵害著作权案件中案由方面存在的主要问题，涉及各专门法的关系以及专门法与反不正当竞争法的关系。

首先在第1.3条针对原告诉请涉及不同专门法的问题作出规定。当事人在一个案件中同时主张侵害商标权、著作权、专利权或构成不正当竞争的，能否一并审理？调研中，很多法官认为应当分案处理，因为涉及的不同法律，侵权构成要件均不同。但是如果一概分案的话，特别是原告不配合的情况下，实际操作中会面临很多问题，主要是赔偿请求的拆分和诉讼费的计算等。也有法官认为，如果原告不拆分诉求，可以直接裁定驳回起诉。理论上原告此时享有多个请求权，从便利诉讼的角度可以在一个案件中审理，但是从便利审理、便利举证的角度，更宜分案审理。因此审理指南并未采取“应当分案”的观点，而仅作出了指引性规定，法官可以根据案件情况决定是否分案审理。

第1.5条与第1.3条类似，第1.3条规定的是原告对于被告的多个行为分别属于商标法、著作权法、专利法调整的情况应当如何处理，第1.5条则规定的是原告对于被告的多个行为分别属于著作权法和反不正当竞争法的情况应当如何处理。之所以没有合并在一个条款，是因为在这两个问题上，审理指南的处理态度略有不同。对于前者，司法实践更倾向于分案处理，但是对于后者，由于实践中大量类似案件合并审理，这种做法似乎已经被广泛接受，因此审理指南认为可以一并审理。但是第1.5条与第1.4条还有一定区别，因为第1.5条针对的是被告存在多个行为，部分被诉行为构成不正当竞争的情况，而第1.4条则是针对的被告只有一个被诉行为，对于这一行为原告同时主张适用著作权法和反不正当竞争法第二条的情况。实践中，第1.4条的情况多发生在涉及新技术领域的纠纷中，特别是在一些新类型行为无法直接纳入某项具体的著作权权项调整时，原告作此选择以提高胜诉的概率，这些行为能否按照著作权法调整，或者能否属于反不正当竞争法第二条规制的范围，应属不确定。因此这与第1.5条所规定的构成不正当竞争属于确定的情况也是不同的。实践中第1.5条针对的是除反不正当竞争法第二条之外的不正当竞争行为。

对于第1.4条中提到的情况，经过调研，我们认为，如何适用法律，如何规制被诉行为，对于法官而言尚且困难的时候，如果一味要求当事人选择，无疑是将制定法本身的缺陷所造成的社会成本强加给当事人，这样是不公平的。因此审理指南提出，在不违反著作权法立法政策的情况下，如果当事人的利益无法根据著作权法获得保护的，可以基于当事人的请求，用反不正当竞争法第二条进行审理。

（四）关于诉权

根据《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。在著作权领域中可否对此参照适用？

首先是关于“专有使用权人”的诉权及其与著作权人诉权的关系问题。著作权法领域只有“专有许可使用”和“非专有许可使用”的区分。专有许可使用人的权限类似于商标法领域的“独占许可使用”，即在约定的期间，著作权人许可他人使用其著作权，直至约定期满该权利回归至著作权人。在此期间内，专有使用权人是市场上唯一行使该权利的主体，他可以依据合同约定禁止著作权人使用作品。因此对于专有使用权范围内的侵权行为，北京高院1996年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》（以下简称1996年解答）认为，专有使用权人可以与著作权人共同起诉，也可以单独起诉。审理指南第1.7条延续了这一思路，但表述上更侧重对专有许可使用权人和著作权人单独行使诉权的认可。1996年解答曾规定著作权人将作品专有使用权授予他人的，仍可以对侵害专有使用权的行为提起诉讼，要求停止侵害。调研中，有建议认为应当对著作权人是否能够求偿予以规定，否则仅仅认可其可以起诉还不足以解决实践中的问题。以专有出版权为例，正如前文所述，如果著作权人以“版税”的形式取得稿酬，那么盗版行为对于正版图书销量具有直接影响，因此盗版行为所导致的损害不仅及于正版图书出版者，也及于正版图书的著作权人。为了满足实践的需求，审理指南在第1.7条提出，如果著作权人能够证明存在实际损失的，应对其损害赔偿请求予以支持。同时针对实践中有的合同表述为“独家使用权”，有的表述为“独占使用权”，司法认定不一致的问题，审理指南认为，无论合同采取何种表述方式，都应当根据合同条款、合同目的、交易习惯等，结合相应的证据认定是否属于“专有使用权”，而不能仅根据表述形式得出结论。

其次是关于非专用许可使用中被许可使用人的诉权问题。实践中，一般存在两种情况，第一种是能否直接基于实体权利享有诉权，第二种是能否基于著作权人的转让享有诉权。关于第一种情况，被许可使用人可以根据合同禁止他人使用作品的（不包括著作权人），这种情况类似于商标法中的排他使用许可中的被许可使用人，因此在合同约定的范围内，其与著作权人都可以行使相应的权利，审理指南第1.9条确认了此时被许可使用人直接享有诉权，无需以著作权人不起诉为前提，只不过如果著作权人已经起诉的，被许可使用人可以申请加入诉讼。

关于第二种情况，本质上是诉权转让是否有效的问题。司法实务中对此一度是不予接受的，认为诉权不同于诉讼权利，它是当事人依据宪法获得司法救济的权利，这种权利不可转让，因此一般认定这种约定无效，受让人不能据此单独起诉。但是随着理论研究的深入和知识产权司法实践的发展，司法实践对于诉权转让的态度发生了转变。调研中，有专家提出诉权的转让，实际上属于诉讼实施权的转让。诉讼实施权来源于德国法，凡实体法上的权利主体，就诉讼标的所涉及的权利或法律关系有管理权，都享有诉权，可以提起诉讼。所以实体法上的管理权或处分权是诉讼实施权的基础。在涉及与实体法的关系时，诉讼实施权与实质利害关系相统一，把诉讼标的这一实体的保护要件与诉讼的保护要件连接起来。[3]考虑到著作权人转让或许可他人使用权利之后，不再具有维权的积极性，让与案件更具有实质性利害关系的当事人参加诉讼，更有利于事实的查明，且并不会对诉讼代理等其他制度发生严重影响，因此审理指南第1.10条规定，可以适当放宽当事人对诉权处分的限制，仅对单独转让诉权的行为不予支持，对于著作权人处分实体权利（包括转让和许可使用）的同时一并转让诉权的，予以支持。实践中，有的著作权人在转让权利时同时将转让之前发生的侵权行为的诉权一并转让，这种是否属于有效约定。虽然调研中发现对此问题存在截然相反的做法，但是从实践的需要综合考虑，审理指南第1.10条对此持宽松的态度，尊重当事人的意思自治，允许受让人或被许可使用人对此单独起诉。

根据著作权集体管理条例，著作权人在签订著作权集体管理合同后，涉及的侵权问题，应当由著作权集体管理组织作为原告提起诉讼，著作权人不能提起诉讼。但是在调研中，发现著作权集体管理制度执行现状不尽如人意，实践中常有著作权人向法院提交集体管理组织同意著作权人单独起诉的证据，有的法院对此不予支持，认为除非退出集体管理组织，否则不能起诉。但是在集体管理组织无法正常履行维权职责的情况下，审理指南第1.11条规定，允许著作权人与集体管理组织进行相反的约定，如果没有相反约定但著作权人有证据证明集体管理组织怠于行使权利的，可以允许著作权人单独起诉。当然，为尽量减小对著作权集体管理制度的影响，实践中对此问题仍需严格掌握。

（五）关于职务作品、合作作品的起诉问题

根据著作权法的规定，特殊职务作品的作者仅享有署名权，而一般职务作品，如果没有相反约定的，著作权归属作者。调研中，对于一般职务作品中的侵权案件，谁可以作为原告起诉，往往存在不同的认识。1996年解答中已经按照是否属于所在单位业务范围对诉权问题作出了区分，第1.12条基本沿用了这一思路，确认作者和所在单位对于属于单位业务范围内的使用行为均可单独起诉，对于业务范围之外的，该条规定与1996年解答略有不同，1996年解答中规定作者有权起诉，但并没有提到所在单位能否起诉的问题。第1.12条在确认作者可以起诉的基础上，进一步提出所在单位可以根据与作者的约定行使诉权。这一观点与前文所述有关诉权转让的基本观点是保持一致的。

著作权法规定的合作作品可以分为可分割的合作作品和不可分割的合作作品。关于合作作品的起诉主体，1996年解答中曾作出相关规定，认为属于可分割的合作作品，作者可以单独起诉，实践中对此没有什么争议。但是在不可分割的合作作品的起诉主体上，实践中的问题集中在是否需要追加原告。有观点认为对于不可分割的合作作品，可以比照德、美、日的做法，合作作者之一可以对整部作品主张权利，但是获得的赔偿应当与其他合作作者分享，因此没有必要追加原告；也有观点认为，一般将不可分割的合作作品视为共同共有的关系，根据民事诉讼法的规定，属于必要共同之诉，因此有必要追加原告。调研中，我们发现此类问题在影视作品上尤为突出。目前电影的署名方式十分混乱，有出品单位、联合出品单位、摄制单位、联合摄制单位，还有片头标示“某某人作品”的，或者直接标注单位LOGO，同时在主体名称上也不规范，有的称作“某某工作室”，有的称作“某某公司”实则并无工商登记，另外还有地方宣传部等公权力部门署名的。有时一部电影可以视为是著作权人的主体有几十个，如果都需要追加，势必会带来很多后续问题。综合考虑上述因素，审理指南第1.14条规定一方面尊重民事诉讼法的基本规定，认为如果能够查清权利人基本情况，应当以全部权利人作为共同原告。权利人明确表示放弃实体权利的，可不予追加；不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应当将其列为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理，另一方面对于不规范署名导致无法查清权利人基本情况确实的，作出例外安排，即可以将已查清的部分权利人作为原告，但在判决论理部分为未参加诉讼的权利人保留相应的权利份额。

（六）关于涉外案件的审理

“基本规定”中专门提出涉外案件的审理，目的在于提示法官在审理著作权案件时应当注意甄别是否属于涉外案件。通常实践中，当事人国籍是判断涉外案件的标志，但事实上对于涉外案件的认定依据却并不仅仅如此。民事诉讼法司法解释对涉外民事案件标准的规定是宽泛的，但司法实践操作中却被狭窄化了。除当事人的国籍，还应当从当事人的经常居住地、系争的标的物、法律事实等角度进行考察，只要其中之一具有涉外因素，即应当认定是涉外民事案件。如果属于涉外民事案件，在审理过程中才会适用到民事诉讼法涉外编的规定。[4]这是我们强调认定涉外案件的意义所在。

2011年4月全国人大颁布了《涉外民事关系法律适用法》，其中对知识产权有具体的规定，特别提到了“被请求保护地”、“法院地”等准据法依据，目前对于相关条款的具体适用尚存在争议。北京高院曾经在2004年作出《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》，其中对于涉外知识产权案件的审理作出了详细的规定，在不与现行法律法规冲突的情况下仍可以继续适用。

第二章 权利客体的审查

一、本章主要内容概述

本章以侵害著作权案件中权利客体的审查作为主要规定内容，共计16条。尽管学术界对知识产权的“客体”、“对象”有用语争论，但审理指南无意对此问题进行深入探讨，采用了较为常见的“权利客体”的用语。著作权法保护作品、表演、录音录像制品、广播节目信号、版式设计等客体，基于不同的客体，产生不同的权利。作品是著作权权利体系的基础，判断是否构成作品也是审判中的难点问题。审理指南规定了认定作品的四个因素。对于作品的核心要素“独创性”，审理指南亦作出规定。针对近些年来出现的涉及古籍点校、综艺节目、体育赛事、网络游戏等客体表现形式的著作权案件，虽然分歧较大，但审理指南在厘清作品认定标准的基础上，结合前期调研，积极探索对上述新类型客体性质的认定作出原则性的指引。

二、本章重点条款解读

（一）关于是否构成作品的审查

审理指南第2.1条对原告主张著作权的客体是否构成作品规定了四个方面的考虑因素，即：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；（2）是否具有独创性；（3）是否具有一定的表现形式；（4）是否可复制。该条系对著作权法实施条例第二条规定的作品概念[1]进行类似要件式的细化。需要强调的有如下几点：第一，自然人的创作。作品由创作而来。创作是把思想和情感赋予形式的活动，或者说是为自己的思想、情感寻求或选择表达形式的过程，是一个极为复杂的心理和实践活动过程。[2]作为智力活动的创作只能由人类通过人脑的思维活动来实现。因此，作品是有血有肉的自然人对于思想观念的表达。一般认为，非由人类“创作”的东西不属于著作权法意义上的“作品”，不属于著作权法保护的范围。[3]自然界“鬼斧神工”产生的事物不是人类智力活动创作的结果，不是著作权法上的作品。随着人工智能技术的发展，出现了可以绘画、写作、编曲的机器人。人工智能生成的内容能否成为著作权保护的作品？就目前“人工智能”技术而言，“人工智能”本质上是应用人的“智能”，其生成内容的过程并不涉及创作所需的“智能”，因此并不能成为受著作权法保护的作品。此外，著作权法立法目的是鼓励作品的创作，受到鼓励的只能是人，无论是动物还是机器，都不可能因著作权法保护作品而受到鼓励，从而产生创作的动力。[4]这也决定了当前人工智能生成内容不能成为著作权法保护的作品。此外，强调作品是自然人创作，仅是从创作作品的事实行为出发对作品予以界定，而不涉及法律拟制作者或者权利归属问题。第二，文学、艺术、科学领域的智力成果。人类的智力创作活动不仅是在文学、艺术和科学领域，商业标记、工业产品等也与人类智力活动有关，但不属于著作权法调整范畴，而是由其他知识产权法予以保护。作品是表现文学、艺术、科学领域的美感，如果体现的是其他领域的“美感”，比如体育运动中运动员的力量、速度等“美感”，并非作品所要体现的美感。此外，领域的限制对于确定著作权意义上的异形复制也有指引作用，并非所有的从平面到立体的再现，都属于作品的复制。例如产品设计图可以满足纯粹的感知需求，有学者称之为“技术之美”，但依据产品设计图制造的产品不是作品，制造行为不是著作权规范的对象。[5]第三，具有外在表现形式且可被复制。作品是思想或者情感的表现。思想、情感是主观范畴，作者必须借助于具体的语言、艺术或科学符号表达出来，否则无法被他人感知、阅读、欣赏、传播，也就不能成为作品。从“意象”转化为“形象”，“抽象”转化为“具象”，主观转化为客观，把“无”转变为“有”，把“无形”转变为“形式”[6]，即是作品产生的过程。作品不是思想或者情感本身，而是思想或者情感的“外在表达”，只有外在表达才能以某种有形形式予以复制。第四，具有独创性。独创性在作品构成要件中最为重要。独创性是作品区别于其他人类劳动成果的关键。

（二）关于独创性的认定

著作权法和著作权法实施条例对独创性的定义、标准等未作出具体规定。理论界认为，独创性又称为原创性，是指作者在创作作品的过程中投入某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。[7]著作权法意义上的独创性，是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排。[8]有学者将独创性分解为“独”和“创”两个方面：“独”是指独立创作，源于本人；“创”是指源于本人的表达是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性，即能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性。[9]结合著作权法理论研究和著作权审判实践，审理指南第2.2条亦是从“独”和“创”两个方面对独创性判断作出规定，“独”要求作者独立创作完成，“创”要求对表达的安排体现作者的选择、判断。

对第2.2条的理解，需要注意以下问题：第一，独立创作完成，强调作者独立构思创作，不抄袭、模仿他人作品。即使两作品因巧合而几乎相同，只要是作者各自独自完成，均可以构成著作权法保护的作品。但独立创作完成并不是作品独创性的充分条件，如果作者独立完成的表达是按照一定的公式、定律以程式性方式完成或者表达是无可选择的，即使是独立完成，也不具有独创性。第二，作品表达的安排体现作者的选择、判断，即作品应当体现作者的智力创造性。审理指南虽然未明确智力创造性高度的问题，但结合审理指南第2.4条“简单的常见图形、字母、短语等一般不作为作品给予保护”的规定，可以看出审理指南认为作品需要最低限度的智力创造性。第三，智力创造性高低的评价，既不是对作品艺术价值的评价，也不是对作品市场价值的评价。

（三）建筑作品和图形作品

著作权法实施条例对建筑作品的定义是以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。因此，我国著作权法上的建筑作品是指建筑物或者构筑物，而不包括建筑设计图和建筑模型。1991年著作权法的实施条例中将建筑作为美术作品予以保护，2001年著作权法修法时单独规定建筑作品。审理指南第2.7条对建筑作品作出了规定。对于建筑作品的理解，需要注意的问题是：第一，著作权法上的建筑作品与建筑学上的建筑作品不同。著作权法上的建筑作品需要具有审美意义，对其评价首先是艺术性评价而非功能性评价。建筑学上的建筑作品范围更为广泛，建筑学上对建筑作品的评价首先是功能性和技术性评价。因此，著作权法保护的建筑作品中必须包含有设计者和建造者独创性的艺术元素。外观简单、形状普通而缺乏独创性的建筑物不是著作权法所称建筑作品。基于此，审理指南第2.7条第一款规定，建筑物本身或者建筑物的外部附加装饰具有美感的独创性设计，可以作为建筑作品受著作权法的保护。第二，作为著作权法保护的客体,建筑物或者构筑物本身是仅就其独创性的外观而言。这是因为建筑物的外观是建筑设计师一定美学构思的表达方式。建筑物外观以外的内容,不论建筑材料多么新颖,建造时采用了怎样先进的技术,这些内容体现的都是技术性创造,而非艺术性创造,可能构成工业产权的保护范围。[10]因此，审理指南第2.7条第二款规定，建筑物或者构筑物的建筑材料、建筑方法及功能性设计等不受著作权法的保护。第三，建筑设计图和建筑作品的关系。美国版权法中建筑作品是“以任何有形媒介表达体现的建筑设计”,其范围包括“建筑物、建筑方案或者设计图”。因此，建筑设计图是否属于建筑作品在不同国家的立法例中是不同的。我国著作权法对建筑作品的定义排除了建筑设计图。众所周知，建筑设计是一个复杂的过程，主要分为建筑方案设计与建筑施工设计两个阶段:建筑设计师的设计方案中通常包含建筑方案图、建筑效果图、建筑总体图和结构图；建筑施工图是连接建筑设计方案和实体建筑物的桥梁,是建筑设计师通过一系列数学计算及技术上的衡量绘制而成，其最终目的是使得建筑者们按照施工图建造出设计方案中设想的建筑。[11]对于建筑设计过程中产生的不同的设计图要具体区分后再确定属于何种类型作品。对此，审理指南第2.7条第三款规定，体现建筑物外观美感的设计图可以作为美术作品予以保护。审理指南第2.8条第二款规定，仅用于施工的建筑设计图属于工程设计图。

（四）模型作品

著作权法实施条例规定模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。理论界认为该定义存在一定问题。具体而言，该定义中含有“目的要件”，即要求模型作品必须为“展示、实验或者观测”等用途制作，而“展示、实验或者观测”显然要求模型应当精确的再现原物。作为著作权法保护的模型作品必须符合独创性的要求，著作权法实施条例的定义恰恰排斥了有独创性的制作过程。[12]审判实务中，仍应按照著作权法实施条例对模型作品的定义以及著作权法实施条例对作品的定义来理解模型作品。根据前期调研，我们认为，著作权法实施条例定义中的“物体”，通常而言应当是客观存在的实物，并非人类创造。如果根据客观存在的实物制作模型，制作者在制作过程中进行了艺术的抽象或增加了艺术装饰，完全可能符合作品独创性的要求。但是，如果根据已有的作品制作模型，且是等比例制作，则制作者并未付出创造性劳动。因此，审理指南第2.9条规定，根据已有作品制作的等比例缩小或者放大的立体模型不属于模型作品。

（五）新闻报道

著作权法规定时事新闻不受保护。著作权法实施条例规定时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。只有构成“单纯事实消息”的时事新闻才被排除在著作权法保护之外。但什么是单纯事实消息，著作权立法并未做进一步解释。按照新闻学的理论，通常情况下，如果一则新闻仅用最为简明的语言记录了该新闻事实的各构成要素（时间、地点、人物、事件等），他人对这一事实的记录必然也会采用基本相同的表达，则应认定属于单纯事实消息。因此，基于著作权理论中的“表达唯一”或“表达有限”的原理，时事新闻不受著作权法的保护。通常而言，对于新闻事实基本构成要素最为简单的表达会采用文字或者口头表达方式。我们认为，著作权法中“时事新闻”的外延应当限于仅有“时间、地点、人物、事件、原因”内容的文字或者口头表达。除时事新闻外，新闻报道是可能构成“新闻作品”从而获得著作权法保护。审理指南第2.10条第二款规定，在单纯事实消息基础上进行了创作，属于作品的，受著作权法保护。

时事新闻与“新闻作品”的区别在于媒体是否从自己的语言和叙事结构，对所报道的事件进行具有独创特色的取舍、描绘、背景链接等，从而向社会公众传达个人的观点和立场。上述过程中若凝聚了作者和编辑人员大量的独创性劳动成果则构成“新闻作品”。例如新闻视频[13]，其中包含了文字、解说、图片、视频等内容。由于摄影作品、美术作品以及电影作品等构成要素相对复杂，不同作者即便采用上述方式报道同一事实，其对构成要素的选择亦具有较大的选择空间，故审理指南第2.10条第三款规定，以摄影、绘画、拍摄等非文字方式记录、报道新闻事实，属于作品，受著作权法的保护。

（六）古籍点校

古籍点校能否成为作品，司法实践中有不同的认定。古籍点校具体工作包括：选择善本、改正错字、填补遗字、修改注释、加注标点、划分段落、撰写校勘记等。有法院认为，古籍点校的目的在于复原古籍原意，每个点校者都是根据自己对古籍含义的理解，在极为有限的点校表达方式中进行选择，但始终会忠于点校者自己所理解的古籍原意，因此这种情况下不会产生新的表达，点校成果也就不具有著作权法上的独创性，不构成作品。[14]有法院认为，从古籍整理工作的内容来看，一方面从事这项工作的人员必须具有一定的文史知识，了解和掌握相关古籍的历史背景、有关历史事件的前因后果等情况，并具备较丰富的古籍整理经验，因此，不同的古籍整理人员对于相同的古籍文字内容可能会有不同的判断和选择，形成不同的表达方式；另一方面，从事这项工作的人员在整理古籍时必须力求正确地理解古籍，因此，必须仔细推敲，尽量使整理后的古籍与原古籍表意一致，以便于现代读者阅读理解。从不同古籍整理人员的最终成果来看，虽然对于某些特定的内容可能会形成不同的表达方式，也可能会形成相同的表达方式，但其中都会包含古籍整理人员凝聚了创造性劳动的判断和选择，并非简单的技巧性劳动。[15]还有观点认为，对于古籍点校可以模仿台湾地区的“制版权”予以保护，大体相当于我国著作权法第三十六条规定的出版者的版式设计权。版式设计，是对印刷品的版面格式的设计，包括对版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排。[16]虽然版式设计的通说定义中包括“标点”，但此问题恐需根据具体情况判断。根据前期调研，审理指南第2.11条规定，对古籍点校进行校勘和注解形成的校勘记、注释，通常是可以作为作品保护；对古籍点校仅划分段落、加注标点、补遗、勘误，应当结合案件情况认定是否作为作品或者作为版式设计受著作权法保护。

（七）综艺节目视频和体育赛事节目视频

综艺节目和体育赛事节目是近年来出现的新类型客体。不管是综艺节目还是体育赛事节目，应当区分现场活动和节目视频。作出上述区分之后，再分别分析现场活动和节目视频是否属于著作权法上的作品。目前，司法实践中主要争议集中在节目视频性质认定的问题上。对此，审理指南第2.12条和第2.13条规定，对于符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的节目视频，受著作权法保护。

1、综艺节目视频是指将现场综艺活动进行拍摄完成后固定在物质载体上的信息。以中央电视台直播“春晚”为例，并非一个简单的节目选择编排，其有整台节目的文字脚本、分镜头剧本，导播室有导播导演进行镜头的切换编辑，制作过程复杂程度不亚于其他视听类作品的拍摄。婚恋交友类节目、选秀类节目均有类似的拍摄制作模式。因此，对于综艺节目视频，若系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制作者的构思、表达了某种思想内容的，可以认定为以类似摄制电影的方式创作的作品；若系以机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只是进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，可以认定为录像制品。

2、体育赛事节目视频。体育赛事是指现场观众观赏到的比赛场面。体育赛事节目视频是指观众通过电视、网络等媒体观看到的针对体育赛事的直播或转播，画面是由电视台或网络媒体导演根据事先设置在比赛场地的不同角度摄像机位，选择切换赛场画面而形成的，在画面呈现上不仅仅是对比赛场面的记录，有时还会附带一些在比赛现场无法获取的信息。因此，通过电视台、网络媒体等传播媒介制作并播放的所有以体育赛事为基本内容的节目统称为体育赛事节目视频。体育赛事本身是体育活动，一般难以成为著作权法保护的客体。但对于体育赛事节目视频能否受到著作权法保护，关键在于独创性的判断。目前关于体育赛事节目视频的性质认定主要存在两种观点：一种观点认为构成作品。新浪诉凤凰网体育直播画面侵权案[17]，一审法院认为“赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏新的画面，是一种创作性劳动，且该创作性因不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果反映了其创作性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作法对作品独创性的要求，应当认定为作品”。另一种观点认为构成录像制品。在央视国际公司诉北京暴风公司盗播2014巴西世界杯赛事视频侵权案[18]中，法院认为：“涉案电视节目（即2014巴西世界杯64场比赛的精彩画面集锦短视频，共计2000余段）的形成过程中，摄制者并非处于主导地位，其对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排以及在机位设置、镜头选择、编导参与等方面,能够按照其意志做出的选择和表达非常有限，所体现的独创性，尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度，应当认定为录像制品。”

体育赛事节目视频的性质不宜一概而论是作品还是制品。对于由多个机位拍摄的体育赛事节目视频，如果导演在机位的设置、镜头的切换、拍摄画面的选择和剪辑方面能够反映其构思，体现创作者的个性，具有一定程度的智力创造性，该体育赛事节目视频符合著作权法独创性要求的，则可以认定为类电作品。但对于由简单机位拍摄的体育赛事节目视频，如棋类比赛，导演在镜头的切换、画面的选择等方面可发挥的空间有限，该体育赛事节目视频智力创造性较低，则不宜认定为作品。

（八）网络游戏

网络游戏并非严格的法律概念，通常是指以个人电脑、平板电脑、智能手机等为游戏平台，以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，通过广域网网络传输方式来实现多用户同时参与的游戏。网络游戏是通过对游戏人物角色或场景的操作实现娱乐、休闲、交流、取得虚拟成就为目的的游戏方式，是具有可持续性的个体性多人在线游戏。[19]网络游戏由软件程序、游戏名称、商标标志、游戏规则、故事情节、场景地图、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等多种元素组合而成。网络游戏可以将美术作品、音乐作品、文字作品、视听类作品以及软件作品等多种作品以一定手段集合起来。前期调研中，涉及网络游戏争议问题较多，比如网络游戏属于何种作品类型、电子竞技画面直播问题、主播直播画面问题、玩家打赏问题等等。经过反复斟酌，审理指南仅用第2.14条和第2.15条两个条款对网络游戏运行画面和网络游戏组成要素作出了原则性的规定，更多具体问题由于争议过大，需留待理论和实践继续研究探讨，故未在审理指南中作出规定。

根据前期调研，大部分涉及网络游戏的著作权侵权案件中，权利人通过拆分方式对网络游戏主张权利，即将网络游戏中可单独受著作权法保护的元素分别提炼出来主张权利，主要包括：1、可作为美术作品保护的元素。比如，游戏角色的形象、服装、道具、地图、场景等。2、可作为音乐作品保护的元素。比如网络游戏中的主题曲、插曲、背景音乐、片头或片尾音乐等。3、可作为文字作品保护的元素。网络游戏中的背景介绍、角色简介、任务介绍、故事叙述、台词、旁白等均可能构成文字作品。对短小词语构成的角色或者道具的名称，因其文字过短，通常不符合独创性要求，不宜认定为作品。4、可作为类电作品保护的元素。比如网络游戏中片头、片尾及过场动画、视频等。

第三章 权利归属的审查

一、本章主要内容概述

本章主要解决著作权、录音制作者权权利归属的审查判断问题，共计10条。本章规定了权利归属判断一般规则，同时针对数字技术发展带来的实践中的新情况，例如数码照片、网络上发表作品的权属判断等，亦作出了相应规定。权利归属判断既涉及证据问题，又涉及对实体法律规则的理解和适用，在审判实践中应当对此予以注意。

二、本章重点条款解读

（一）署名推定规则

审理指南第3.1条第1款规定的是署名推定规则，即在无相反证据的情况下，根据作品上的作者署名，推定著作权归属于该作者。本条在文字措辞上使用了“推定权利归属”，是为了突显法律推定的性质，也就是说根据署名判断著作权归属的方法实质上是一种法律推定，而非必然如此，有相反证据时，作品上的署名即可以被推翻。录音制品的权利归属也是如此。本条制定依据是著作权法第十一条第一款、第四款，第四款规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，即如何认定作者身份；第一款规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，即一般情况下的著作权归属。著作权法第十一条第一款、第四款应结合起来理解，即一般情况下，在无相反证据时，著作权归属于在作品上署名的作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权民事纠纷司法解释）第七条第二款对此也进行了规定。

著作权基于创作行为自动产生，一般情况下，著作权归属于实施了创作行为的人即作者，这才符合公平正义的观念。鉴于创作行为一般都是个人行为，大多不具有外观性，社会公众很难观察到创作行为本身，因此只能以某种形式表征创作行为，这种形式就是作者署名，即在作品上署名何人是作者，就表示其实施了创作行为，著作权就归属于他。概言之，作者身份的署名可以说是一种创作行为的公示方法。

当然，根据署名推定规则，是可能出现法律认定事实与客观真实事实相背离的情形，例如，A在B创作一篇文章署上A的姓名发表，在尚未证明该作品是B创作的情况下，根据署名推定规则可以认定A享有著作权。应该说，的确不能排除这种情况。但是，即使如此也不能否定署名推定规则，主要理由是：首先，署名推定符合社会一般认识，在他人作品署上自己的姓名发表的情况并非常态，不能以个别情况否定通常情况。其次，署名推定符合著作权客体非物质性的特点。作品本质上是信息的集合，没有客观的物理形体，不能像有体物被占有，以有形的占有表彰权利归属，只能采取符合其自身特点的方式表彰作者并进而确定权利归属，这种表彰方式非署名莫属。再次，署名推定规则是著作权应当得到尊重的一种制度安排。创作行为不具有公开性、外观性，一般不能被社会公众识别，如果必须让社会公众明白、无疑地看到何人实施了创作行为，才能据此认定其享有著作权，那么世界上绝大多数作品的著作权归属将难以被确认。如此一来，作者的著作权将无法得到尊重，整个著作权制度也无法建立；最后，在确定署名推定规则的同时，为了防止署名有误，同时建立了反证规则，即署名可以被推翻，这是一种平衡机制，不会让署名错误成为一种常态。

（二）署名的识别

适用署名推定规则的前提是能够确定某一署名是著作权法意义上的作者署名，这就涉及署名的识别问题。审理指南第3.2条对此作出规定，该条对于表演者、录音录像制作者署名的识别也同样适用。通常，作者署名有如下含义：第一，表明作者身份。署名必须是体现了作者身份的意义，表明了作者和作品之间的创作关系。如果体现的不是作者身份，就不是作者署名，例如电影作品片尾署名的统筹、司机等，都不是作者身份意义的署名。第二，在作品上署名，即署名与具体作品的对应关系。如果署名的对象不是具体作品，而是某作品种类或其他，也不是这里讲的署名。例如，在“安顺地戏”一案[1]中，被告在电影中将“安顺地戏”称为“云南面具戏”，原告认为被告侵害了其对“安顺地戏”享有的署名权。法院判决认为“安顺地戏”是一个剧种，不是作品，因此“安顺地戏”非署名权的权利客体，涉案电影中对于“云南面具戏”这一名称的使用，也仅属于对于特定剧种名称的使用，既非对署名权权利主体（作者）的标注，也非对权利客体（作品）的标注，故这一使用方式不属于著作权法意义上的署名行为。当然该案是从侵权角度阐述的，但足以说明在剧种上不存在作者署名的问题，只有在具体的作品上的署名才能被理解为作者署名。第三，署名识别还需要从社会公众的认知习惯出发，充分考虑到作品性质、作品类型、作品表现形式、行业惯例等外在因素。例如，对于“在作品上署名”的理解就需要结合作品类型和表现形式，不可过于狭隘，不能理解为必须在作品的载体上署名。在雕塑旁边放置一个牌子，在牌子上而非雕塑本身上标注作者姓名，依然属于“在作品上署名”。对于雕塑这类作品而言，这种署名是符合行业惯例的。再例如，在节目中，主持人进行自我介绍，也属于表明表演者身份的形式，而非必然在节目字幕中署名。在耿子涵诉北京摇太阳文化艺术有限公司侵犯表演者权一案[2]中，法院认为原告在节目开头向观众对自己身份进行介绍是一种表明主持人身份的形式，应认为被告已经以适当的形式表明了原告身份。另外，也有些情况，根据社会公众的通常认识，就无法认定为是作者署名。例如，在文字作品署名的自然人作者后面显示的单位名称，一般情况下都是作者所在的单位。综上，作者署名的识别不能简单、机械，应当从社会公众的认知习惯出发，结合作品的性质、作品的类型、行业惯例等因素予以判断。

（三）非真名的证明

司法实践中，经常遇到作者署笔名等非真名的情况，此时就需要作者证明该非真名的署名与作者身份存在真实对应关系。审理指南第3.3条对此作出规定。根据第3.3条第1款，主张权利的当事人对署名与作者身份之间存在真实对应关系负有举证证明责任。这符合证明责任规则，在具体个案中需要原告结合案件具体情况进行举证。例如，在出版的图书上署笔名时，一般情况下需要原告提供出版合同看合同中对该笔名是否有约定，或者由出版社出具一份该笔名是作者笔名的证明等。在有些情况下，可能需要作者通过其发表的其他作品的一贯署名来证明涉案作品上的署名与其存在真实对应关系。

在当今自媒体发达的信息时代，相当一部分作品由作者通过互联网自行发表。如果在互联网上发表的作品上署有作者的真实姓名，那么互联网仅是一个发表载体，与传统纸媒发表无本质不同，根据署名推定规则，该被署名的人被推定为作者，对此作品享有著作权。但如果所署的不是作者真实姓名，也同样存在非真实署名与作者真实身份对应的证明问题。然而，互联网上发表的作品大多是作者自己发表的，很难有像出版社类似的主体能出具证明，因此证明署名与作者真实身份对应就存在一定困难。但根据互联网的特点，既然大多是作者自己登载在互联网上的，那么如果主张权利的当事人能够通过用户名和密码登录发表作品网站的后台操作账户，至少能够说明涉案作品是主张权利的当事人发表的，在对方未提交反证的情况下，根据民事诉讼法优势证据原则和高度盖然性标准，可以推定该署名即是主张权利当事人的署名，当然该推定是可以被相反证据推翻。

（四）录音制品的署名问题

录音制作者权归属于录音制作者。何人是录音制作者，与何人是作者一样，仍然通过署名推定规则予以确定。著作权民事纠纷司法解释第七条第二款对此有明确规定。但鉴于行业中对于录音制作者的署名并不规范，有署名为制作者，有署名为录制者，有标注，还有人根据标注©的单位主张录音制作者权的，甚至相当多情况是上述标注都没有，仅仅有“提供版权”的单位，原告就主张该“提供版权”的单位是录音制作者。审理指南第3.9条录音制品署名问题作出规定。对该条的理解，应该注意：第一，根据字面含义，制作者、录制者都能表明其是录音制品的制作者，因此署名为录制者、录制者的主体应该可以被认定为录音制作者。第二，©是英文Copyright的缩写，表示版权的含义，该标志是版权标记，所指应当是对作品享有著作权，不能据此认定为标注©的主体是录音制作者权人。第三，尽管我国法律中无明确规定是录音制作者权的标记。但根据行业习惯，通常认为，是录音制作者权的标记，该标记后面标注的主体是录音制作者权人。外国立法例中对此有明确规定。例如，美国版权法第402条即规定录音作品的版权标记是“+录音作品的首次发表年份+录音作品版权所有人名称”。当然，我国著作权法中的录音制品在美国版权法中都是作为作品对待的，这一点需要注意。在《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》（以下简称罗马公约）中对有明确所指，其第十一条规定，对于唱片，如果某缔约国根据其国内法律要求履行手续作为保护唱片制作者或者表演者或者二者的权利的条件，那么只要已经发行的唱片的所有供销售的复制品上或者其包装上载有包括符号和首次发行年份的标记，并且标记的方式足以使人注意到对保护的要求，就应当认为符合手续。我国没有加入罗马公约，我国法律中也无明确规定是录音制作者权的标记。因此，在我国对于的理解，应当是一种行业习惯或惯例。第四，对于仅标注了“提供版权”的单位，能否据此认定为是录音制作者权人，实践中曾有不同做法。有法院仅以此认定为“提供版权”的单位享有录音制作者权，也有法院对此不予认可。根据前期调研，我们认为标注“提供版权”目前在行业中并不当然是享有录音制作者权或者是录音制作者的含义。因此，审理指南第3.9条第2款规定，在无其他证据佐证的情况下，不能仅根据录音制品上标注的“提供版权”信息，就认定该“提供版权”主体为录音制作者。通过该规定，也希望对行业的规范署名起到一定的促进作用。

（五）初步证据规则

审理指南第3.1条第2款是初步证据规则，即在诉讼中，只要原告提供了涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同等初步证据，就可以认为原告完成了权属举证，从而认定原告享有著作权。如果被告否认，举证责任即转移至被告，由被告提供反证，如果被告仅否认而不能提供反证，或者提供的反证不足以推翻原告提供的初步证据，则被告的否认不能成立，不足以撼动原告已经完成的证明权利归属的事实。当然，在原告提供初步证据后，法院仍然需要根据证据规则对该初步证据进行审查。例如，原告提供的出版物是合法出版的还是盗版的、底稿是真实的还是伪造的、取得权利的合同的真实性等。

在审判实践中，如果原告提供一张胶片底片来主张著作权，那么基于该胶片底片的原件，在被告提不出相反证据的情况下，根据初步证据规则，就可以认定原告享有著作权。初步证据规则与上述署名推定规则的原理是一样的，都是根据著作权客体的非物质性、著作权制度建立并得以运行的需要等特点确定的。我们可以与动产物权的权利归属证明规则进行比较，动产物权的权利归属是根据占有确定，但为什么占有人就是所有权人呢？如果占有人占有的是别人的动产呢？对此问题的理解应该是，占有确定归属是快速定纷止争的一种制度安排，与一般情况下动产是由所有人占有的通常认识相符，也是尊重所有权和物权秩序的一种表现。在著作权法中，同理，尽管不能客观真实地确定持有胶片底片的原告就是真正的著作权人，但依然根据上述规则，初步认定其就是著作权人，被告否认，给予被告提供反证推翻原告主张的机会，这就合理地平衡了双方当事人的举证责任和利益关系。

审理指南第3.5条对数码照片权属的认定作出规定。随着技术发展，数码照片已经逐步取代了胶片底片。但鉴于数码照片是一种电子文件，存在易改性，实践中对方当事人往往会提出异议，此时就需要结合照片的发表情况、拍摄器材、存储情况、电子信息等因素综合判断当事人提交的数码照片的真实性，这也体现出了上述法院对当事人提交的初步证据依然需要审查的观点。

第3.1条第2款规定初步证据中有一个“符合行业惯例的权利人声明”。这是对实践中出现的新情况的回应。在实践中，越来越多的影视作品片尾署名出现“本剧著作权归某某公司所有”或“本剧信息网络传播权归某某公司所有”。原告据此主张享有声明归其所有的相应著作权。有观点认为据此认定原告享有相应著作权，也有观点对此不予认可。根据前期调研，我们认为，与上述署名推定规则的基本道理一样，权利声明可以作为认定权利归属的初步证据，这在一定程度上减轻权利人的举证负担，符合“减轻权利人的举证责任、加大知产保护力度”的价值取向。当然，这个声明必须是符合行业惯例的，是客观真实的，是全体权利人之间协商一致的结果，而不是随便在他人作品上添加一句声明，因为任何人都不能擅自声明对他人作品享有著作权。在诉讼中，原告仅根据权利声明主张权利的，法院应当对该权利声明的基本情况进行审查。

（六）关于临时创作组织作品权属的认定

临时创作组织不是法人、非法人组织独立的民事主体，但现实中确实有一些以临时创作组织的名义创作并发表的作品，最常见的就是图书编委会，也有的是大学下属的某二级学院、某教研中心、某研究所等。有的作品会将这些临时创作组织的所有成员都列明，也有的作品不列明具体成员而仅署名该临时创作组织。由于临时创作组织不是一个独立民事主体，无法作为享有著作权的主体，因此组成临时创作组织的成员就应当成为作品的权利人，若成员是两个或两个以上，显然属于合作作者，应适用著作权法中的合作作品的相关规定。审理指南第3.4条实际上是现实中合作作品的一种具体情况。如果作品上仅署名编委会等临时创作组织，而没有列明具体组成人员，则需要根据当事人提供的证据查明该临时创作组织的具体组成人员。如果列明了具体人员，但有证据证明被列明的人员没有参加创作，也应当将该没有参加创作的人排除在外。

（七）关于职务作品权属的认定

著作权法第十六条规定了一般职务作品和特殊职务作品两种情况及权利归属。审理指南第3.6条是对主要利用单位的物质技术条件创作并由单位承担责任的特殊职务作品进行的规定。该条从举证责任分配的角度，对主张著作权的单位课以举证责任，即其应当对作者主要利用了单位的物质技术条件完成作品的创作进行举证。主要物质技术条件，在著作权法实施条例第十一条第二款有明确规定，即单位为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

（八）关于委托作品权属的认定

著作权法第十七条规定了委托作品著作权的归属。审理指南第3.7条第1款的规定与著作权法的规定一致。第2款是针对实践中委托作品的委托人和受托人能否约定著作人身权归属问题进行的规定。在理论和实务上，对于著作人身权归属能否约定，一直存在不同意见。第一种意见认为，委托作品著作权归属是依据合同确定，合同就是当事人之间的法律，应当尊重当事人的意思自治。当事人约定由委托人进行署名并发表作品并不损害任何人的利益，法律不应当干涉。因此，应当允许当事人对著作人身权的归属进行约定；第二种意见认为，著作权是一种民事权利。在民法中，人身权不能转让，也不能约定归属。著作人身权同样不能转让，也不能约定归属，只能属于作者。因此约定著作人身权归属违背民法的一般原理；第三种意见认为，著作人身权中，署名权的人身属性较强，而发表权、修改权、保护作品完整权都带有一定的经济性质，与著作财产权关系密切，会影响到著作财产权的行使。因此，署名权一般应当属于受托人，不能约定归属于委托人，其他三项著作人身权应当允许当事人进行约定，以利于著作财产权的行使。上述三种观点，从不同角度阐述，都有一定的道理。根据前期调研，我们认为，著作人身权作为民事权利，应当遵循民法的基本原理，同时，考虑到著作人身权自身特点，应当区分权利归属与权利行使两个层面的问题。著作人身权的归属通常不能通过约定来转让或者通过约定来确定，但可以对权利的行使作出约定。例如，如果当事人约定由委托人署名并发表，这属于署名权权利行使的约定，只要该约定不违反公序良俗，就不宜一概认定为无效。

（九）关于利用民间文学艺术元素或者素材创作的作品的权属

审理指南第3.8条规定了利用民间文学艺术元素或素材创作作品的权利归属。对该条的理解，需要注意：一是要区分民间文学艺术元素或素材以及利用这些元素或素材进行创作形成的作品，二是对后续创作形成的作品的权利归属于创作者，三是后续创作的作者负有说明素材来源的义务。民间文学艺术中有的是作品，有的可能不是作品，无论是利用民间文学艺术作品，还是利用不属于作品的其他材料，所进行的后续创作若是一种创作行为，所形成的成果可以属于演绎作品，也可以属于纯粹的原创作品，而不再是原来的民间文学艺术。两者之间是原作品与演绎作品，或者创作元素、素材与作品之间的关系。实践中，有观点认为利用民间文学艺术创作出来的作品也是民间文学艺术作品，这就混淆了两者之间的关系。由于民间文学艺术是集体智慧的产物，后续创作的作者有义务在作品中说明素材的来源，这是对社会公众的一个交代，也能诚实地表明哪些是自己独创的，哪些是借鉴而来的。

（十）关于多重许可、转让的权属判断

审理指南第3.10条对著作权许可、转让过程中发生“一权数卖”或“一权数授”时如何确定权利归属，作出规定。第3.10条第一款首先明确了已经通过合同处分的权利，包括专有使用权的授权和转让，著作权人不能再次处分。第二款明确了如果著作权人再次处分，法院要支持在先受让人、被许可人获得相应的权利，当然这个在先的顺序得需要证据证明。之所以如此规定，主要是从著作权客体的非物质性所决定的著作权权利转移规则得出的结论。著作权的客体是作品，作品具有非物质性，没有法定的公示方法，不像动产交付、不动产登记一样具有权利变动的外观，也不像物权变动一样需要有物权变动的合意。因此，除非当事人在合同中对权利变动另行约定，取得权利者应当属于在先受让人、被许可人。在后受让人、被许可人虽然无法按照合同约定取得著作权权利，但可以寻求违约救济，要求转让人承担相应的违约责任。

第四章  侵害著作人身权的认定

一、本章主要内容概述

本章共计8条，主要对侵害发表权、署名权和保护作品完整权三项著作人身权的认定作出规定。本章未对侵害修改权的认定作出规定，主要考虑在实践中对此争议较小，并且，在第三次著作权法修改过程中，多数观点主张将修改权与保护作品完整权合并，扩充保护作品完整权，取消修改权的规定。此外，考虑到审理指南的定位，本章未以面面俱到的方式对侵害发表权、署名权和保护作品完整权的相关问题均予以规定，主要对实践中存在较大分歧的问题进行了回应。

从发表权的控制范围看，著作权人是否有权控制作品的发表方式；著作权人将其未发表作品的财产权转让或授予他人时，未对发表权的行使作出约定，受让人、被许可人行使所获得的授权致使该作品公之于众，该行为是否构成对著作权人发表权的侵害；作品在未经著作权人同意的情况下，被他人公之于众，第三人未经许可使用该作品，此时，著作权人主张该第三人的行为侵害其发表权，是否应当予以支持。此外，对于发表时未署名的作品，他人后续使用该作品，该行为是否侵害作者的署名权，以及保护作品完整权的认定标准。审理指南对上述问题均作出了规定。

二、本章重点条款解读

（一）关于侵害发表权的认定

发表权是作者决定是否将作品公之于众的权利。由于作品不仅反映作者的思想、情感，还能体现作者的创作水平，作品是否公之于众以及以何种方式公之于众，往往会对作者的名誉产生积极或消极的影响，因此，对于发表权的保护，应当尊重作者对发表方式的限定，但作者对发表方式的限定和选择应当是明示。审理指南第4.1条根据著作权许可使用合同是否对作品发表方式进行明确约定作不同处理。具体而言，著作权人授权使用人行使其作品发表权时，在许可使用合同中未对发表方式作出限定的，推定著作权人同意使用人以任何“公之于众”的方式发表其作品；对作品发表方式作出明确约定的，使用人违反该约定，则构成违约之诉与侵权之诉的竞合，著作权人可以选择提起违约之诉或侵权之诉。

与其他著作人身权相比，发表权与作品的使用以及著作财产权的行使联系最为密切。一方面，不发表作品而以复制、发行等方式使用作品是难以实现的；另一方面，仅单独行使发表权而不行使著作财产权客观上也不具有可行性。鉴于发表权与财产权的紧密联系，为避免发表权与财产权之间的冲突，伯尔尼公约以及一些大陆法系国家并没有规定发表权，即便是明确规定发表权的国家或地区，也对发表权进行了限制，以避免作者过度行使其发表权而干扰作品的正常使用。例如，日本著作权法第18条第2款、我国台湾地区“著作权法”第15条2款。[1]上述规定多是针对作者行使或转让未发表作品的著作财产权，但未约定发表权的行使，而对相关财产权的行使必然导致作品的发表，故法律规定在特定情形下推定著作权人同意发表其作品。我国著作权法没有关于发表权行使限制的专门条款，但著作权法第十八条隐含解决了著作财产权行使与发表权的冲突问题。该条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”对于尚未公开发表美术作品原件的展览，必然将之“公之于众”，该行为是否会构成对发表权的侵害，该条未予明确，实践中存在争议。审理指南第4.2条对该问题提出了处理意见，适用本条应当注意以下问题：一是仅适用于尚未公开发表的美术作品原件，理由在于对于著作权法第十八条规定的“美术作品等”是否包括摄影作品存在争议；二是仅限于以展览方式发表该美术作品，即仅限于为展览美术作品原件的必要范围；三是著作权人与美术原件所有人可以另行约定，既可以是禁止以展览方式发表作品的约定，也可以是同意美术作品原件所有人以其他方式发表作品的约定。

对于他人未经作者同意发表其作品，第三人未经作者许可另行使用该作品的情形，将作品发表的“他人”当然构成对发表权的侵害，分歧在于该情形中的“第三人”是否侵害作者的发表权。一种观点认为，当作品违背作者意愿而发表其作品时，作者并不因此丧失发表权，他人未经许可使用该作品仍构成对发表权的侵害；另一种观点认为，对于已处于公之于众状态的作品，即使作品的发表未经著作权人同意，该作品客观上不存在再次发表的可能性，他人使用该已发表的作品不构成对发表权的侵害。审理指南第4.3条采纳了后一种观点，对“公之于众”倾向于理解为一种事实状态，与著作权人的主观意志并无关系。无论著作权人许可与否，只要作品处于为不特定的人能够通过正常途径可以接触、可以知悉的状态，则该作品已经发表。他人对处于“公之于众”状态作品的使用，不再构成对作者发表权的侵害，但不妨碍作者主张其他权利。

（二）关于侵害署名权的认定

署名权是作者享有的决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利，其要义在于赋予作者通过署名来表明其作者身份，以彰显作品与作者之间的联系。审理指南第4.4条从三个方面进一步明确了署名权的内容。首先，署名权包含作者是否表明身份的决定权以及以何种方式表明身份的决定权；其次，作者的署名权及于其作品的演绎作品，他人对作品的演绎性使用属于对原作品的使用行为，演绎作品体现其与原作品以及原作品作者之间的联系也是原作品作者署名权的应有之义。由于演绎他人作品应征得原作品作者的许可，在当事人订立许可使用合同的情况下，是否署名以及如何署名应当以当事人的约定为准。实践中，争议较大的问题是作者未在首次发表的作品上署名，他人对后续使用该作品也不予署名，是否构成对署名权的侵害。如前所述，对于当事人有约定的，应当以约定为准；对于当事人没有约定的，还要区分被告的使用行为是侵权性使用还是属于基于许可的使用，抑或是合理使用、法定许可使用等。由于情况复杂，要视具体情形而定。故审理指南第4.4条仅作出了原则性指引，明确不能仅因为作者未在首次发表的作品上署名的，就视为其放弃了署名权，主要理由在于在作品上不署名本身属于作者行使署名权的一种方式。

因署名方式发生的侵害署名权纠纷，是近年来署名权纠纷的主要案件类型，主要涉及署名位置、署名方式、不宜署名等问题，例如，主持人在节目的片头片尾提及作品的作者；丛书或百科全书在前言或后记中对众多作者进行介绍；将作者惯用的匿名方式改为署其真名。审理指南第4.5条从四个方面对该类问题的处理作出了指引。在具体适用中，应结合具体案情综合考虑相关因素。通常情况下，当事人对署名方式有约定的，应当从约定；没有约定的，应根据作品类型、特点以及使用方式，结合行业惯例进行判断，如果诉争署名方式能够以适当的方式使公众知悉该作品的作者，体现作者与其作品之间的联系，即可认定该署名方式起到了表明作者身份的作用。此外，被告主张因使用方式不宜署名而未给作者署名的情形，应根据著作权法实施条例第十九条的规定，审查是否属于当事人有相关约定或者作品使用方式确属无法指明作者姓名的情形。

关于职务作品署名权的行使，实践中的分歧主要在于作者所在的单位是否可以作为原告起诉。根据著作权法第十六条的规定，职务作品的权利归属包括以下两种情况：一般职务作品的著作权一概由作者享有，法人或者其他组织在其业务范围内有权优先使用；对于属于该条第二款规定的特殊职务作品，其署名权由作者享有，其他权利由法人或者其他组织享有。基于上述规定，职务作品的署名权仅能由作者享有，法人或者非法人组织无权主张职务作品的署名权。审理指南第4.6条即据此作出了规定。前期调研中，有观点提出现实中有些职务作品并不为作者署名，采取一刀切的做法不符合交易习惯。但实际上，此种情形本身属于作者对其行使署名权的一种方式，不能因此影响对权利归属的确定。

署名权是作者基于其创作的作品享有的人身性权利。关于使用作品内容与侵害署名权的关系，著作权法未予明确。在相关案件中，法院对二者的关系作出了阐述。例如，在周友良诉中国音乐学院侵害作品署名权纠纷案中，法院认为，如果他人仅对作品进行了介绍、评价，未使用作品内容，即使提及作品时未具体指明作者身份，也不构成对署名权的侵害。在安顺文体局诉张艺谋等因电影“千里走单骑”侵犯著作权案中，法院认为，署名权的权利主体是作者，权利客体是具体的作品，权利内容是在作品上对作者名称予以标注。他人只有在使用作品而未署“作者”的名称时，其行为才可能构成对署名权的侵犯。[2]审理指南第4.7条即是在上述案例基础上作出的规定。在前期调研中，对该条款存在一定争议。反对观点认为，署名权的保护不完全以使用作品内容为前提，“错误指认”的情形，即在提及作品时未能使作品与作者准确对应的，也可能构成侵害署名权。由于实践中对该类情形鲜有涉及，故本条未予规定。当然，该问题仍有进一步讨论的空间。

此外，因作品署名顺序发生的纠纷也属于署名方式纠纷的范畴，考虑到著作权民事纠纷司法解释第十一条对此有明确规定，故审理指南对此未予规定。

（三）关于侵害保护作品完整权的认定

侵害保护作品完整权是近年来著作权司法实践中的热点和难点。保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利。对于如何认定“歪曲、篡改”，实践中存在较大争议。

关于侵害保护作品完整权的判断标准，在学理上存在三种不同观点：一是主观标准，认为只要违背作者意思对作品进行改变，不管是否损害作者声誉，均构成对保护作品完整权的侵害。二是客观标准，认为只有对作品的“歪曲、篡改”客观上损害了作者声誉，才可能侵害保护作品完整权。三是主客观相结合标准，即认为在作品发表之时，原则上应尊重作品的全貌，此时改动作品有损作者的表达自由，故此时采用主观标准；作品发表之后，如果公众已经知晓作品改动非作者本人所为且客观上不会影响作者的声誉，即使改动不符合作者的意愿，也不宜认定为侵权，故采用客观标准。上述标准均有一定合理性，但均不够全面。

对于侵害保护作品完整权的认定，需要从正确理解保护作品完整权入手。通常认为，我国著作权法所规定的保护作品完整权来源于伯尔尼公约第六条之二的规定，即作者享有“反对任何曲解、割裂或者以其他方式篡改该作品，或与该作品有关的可能损害其荣誉或名誉的其他毁损行为。”对照伯尔尼公约，我国著作权法第十条第一款第四项规定存在以下模糊之处：其一，没有明确“歪曲、篡改”的程度要求，即是否以损害作品或作者声誉为限；其二，没有明确“歪曲、篡改”是行为手段还是行为后果。但结合伯尔尼公约解释著作权法第十条第一款第四项所指的“歪曲、篡改”，则其既可以是行为手段，也可以是行为后果。基于上述理解，“主观标准”过于强化对著作权人的保护，偏离了“歪曲、篡改”的要求；“客观标准”则降低了对著作权人的保护，该解释本身也与伯尔尼公约的规定相悖离；“主客观结合标准”以作品发表前后作为适用主观标准与客观标准的分界线，缺乏充分的依据。因此，审理指南对于三种观点均未予采纳，而是在第4.8条第一款中对通常情况下认定侵害保护作品完整权的考量因素作出了指引，强调对于侵害保护作品完整权的认定应当结合个案具体情况，在综合考虑相关因素的基础上作出判断。具体而言，其一，要区分被告使用作品的行为是否获得授权。对于通过合法方式取得部分或者全部著作财产权的，基于合同履行的诚实信用原则和作品创作与传播之间的利益平衡原则，不能过度强调对保护作品完整权的保护。其二，要审查被告对作品的改动程度。在被告获得不同授权的情况下，其对作品的使用方式和改动范围应有所区别。其三，被告行为是否对作品或者作者声誉造成了实际的损害。虽然不宜将损害声誉作为判断标准，但应作为重要的考量因素。需要注意的是，与修改权的保护必然涉及对作品的改动不同，保护作品完整权不一定涉及对作品的改动，对表达特定主题、思想情感作品的不当使用或陈列，在足以降低作品或作者正常的社会评价，损害其声誉时，也可能构成对保护作品完整权的侵害。

如前所述，对于作者将其著作权转让或者许可他人使用后，因受让人或被许可人行使相关财产权引发的侵害保护作品完整权纠纷的处理，基于诚实信用和利益平衡原则，应当有别于未经许可的使用行为，审理指南第4.8条第二款、第三款即是针对该类特殊情形下侵害保护作品完整权判定问题作出的规定。第4.8条第二款规定，受让人或者被许可使用人根据作品的性质、使用目的、使用方式可以对作品进行合理限度内的改动。该款所指的“合理限度内的改动”是指基于合同约定及合同解释的合理范围，而不能脱离作者的授权范围。对于“合理限度”的把握，应当视授权范围及受让人或者被许可使用人对作品的使用方式而有所区别。例如，对于作品的复制行为是否侵犯保护作品完整权的认定，应当坚持较为严格的标准；对于作品的摄制行为，根据著作权法实施条例第十条的规定，被许可人可以对作品进行必要的改动；[3]对于作品的改编是否侵犯保护作品完整权的认定，则应当坚持更为宽松的标准。在具体判断时，审理指南第4.8条第三款规定，综合考虑作品的类型、特点及创作规律、使用方式、相关政策、当事人约定、行业惯例以及是否对作品或者作者声誉造成损害等因素。

需要指出的是，作者将其著作财产权尤其是改编权转让或者许可他人行使的情况下，对于保护作品完整权保护强度的把握，在更深层次上，需要考虑著作人身权与民法意义上人身权的区别、对于著作人身权保护力度的导向性、为文艺再创作预留空间以及保护文化产业投资者利益等因素。

第五章 侵害著作财产权的认定

一、本章主要内容概述

本章共计18条，主要对侵害著作财产权的认定作出规定，涉及复制权、发行权、专有出版权、表演权、放映权、广播权、改编权、汇编权以及“兜底条款”的适用等九个方面的问题。

著作权法对作品的保护是通过赋予权利人专有权利的方式实现的。从我国著作权法的立体体例看，著作权法采取了权利列举和行为规制并行的立法模式，即在第二章“著作权”专章规定著作权内容的同时，又在第五章“法律责任和执法措施” 第四十七条、四十八条对类型化的侵权行为进行了列举。但第四十七条、四十八条列举的侵权行为多数是对权利控制范围的一种重复表述，在具体案件中，由于侵权行为的复杂性，权利人往往仅明确主张某项或某几项专有权利，而著作财产权本质上均属于“以特定方式利用作品”的权利，不同的财产权之间存在一定的交叉或重叠，认定被诉行为是否侵害原告主张的特定权项，必须从特定权项控制范围的角度，判断被诉行为是否落入该项专有权的控制范围。考虑到对著作权人权利范围、权利边界的确定以及对被诉行为的定性，均需通过界定相关专有权的控制范围来实现，为便于实务操作，审理指南根据“以受控行为定义专有权利”的原理，在本章主要通过明确相关专有权所控制行为的内涵或要件的方式，对侵权判定问题作出指引。

二、本章重点条款解读

（一）关于侵害复制权的认定

著作权法第十条第一款第五项采用列举复制方式的形式对复制权加以规定。在著作权法施行之初，理论界和实务部门曾倾向于对“复制”作狭义解释，即限于从平面到平面的复制行为。但对“复制”作狭义理解，并不符合相关国际公约关于“复制”的规定 。伯尔尼公约第9条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的专有权。” Trips协议第9条之一规定：“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第一条至第二十一条及公约附录。但对于伯尔尼公约第六条之二规定的权利或对于从该条引申的权利，成员应依本协议而免除权利或义务。”在此背景下，司法实践中对“复制”趋向于作广义解释，即复制权所控制的复制行为既包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品，也包括将立体作品制成平面作品。准确界定复制权所控制的复制行为应从以下两方面入手，其一，在形式上，复制行为是以制作作品复制件的形式“再现”作品的行为，这体现了复制权与其他财产权的区别，例如，展览权、广播权、放映权以及表演权等权利也是在一定程度上对作品的再现，但均不是以制作作品复制件的形式展现作品内容；其二，在内容上，复制行为仅是单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达，复制者在该过程中没有付出独创性的劳动，这体现了复制权与改编权的区别。审理指南5.1条第1款即是基于对复制作广义理解作出的规定。

需要注意的是，复制并不等同于原样复制。从作品内容的角度，复制行为不仅包括原封不动照搬他人作品的复制行为，也包括保留原作品基本内容、仅作非实质性改动的复制行为。非实质性改动的复制行为，通常是侵权人出于掩人耳目的需要，故意使复制品与原作品呈现出或多或少的差异。实践中常见情形有：对摄影作品的朝向进行转换处理、对美术作品色彩图案作部分改动以及对文字作品进行摘取式、错位式抄袭等。由于著作权的保护不排斥“创作巧合”，对于原、被告作品存在一定差异的情形，被告通常会提出“独立创作”抗辩。此时，对于复制行为的认定，除考虑作品内容的比对外，还要综合考虑作品发表时间先后、被告接触原告作品的可能性、独立创作举证情况等在案证据进行认定。

关于临摹与复制的关系，实践中长期存在争议。该问题的产生与著作权法的修改存在一定关系。1990年著作权法第五十二条第一款规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”该规定将临摹作为了复制的一种方式。但2001年著作权法修订时，第十条第一款第五项在对复制权作出规定时，列举复制方式时将原有的“临摹”予以删除，其他内容则予以保留。立法上的上述变化使得理论界和实务界对于“临摹”的认识产生了分歧。一种观点认为，临摹品没有独创性，均应归入复制品。另一种观点认为，对待临摹作品不能简单一刀切，应该个案处理、具体问题具体分析。如果临摹者在临摹作品上体现了自己的独创性劳动，且临摹对象是超过保护期的作品或征得了权利人的许可，那么临摹作品就属于演绎作品，临摹者可以享有著作权。[1]对此，权威观点认为，因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区别对待，不能都认为是复制。[2]但哪些情况属于复制，哪些情况可以认定为创作，并没有进一步解释。按照审理指南第5.1条第1款关于复制行为的界定，区分临摹行为属于复制还是再创作行为，判断标准在于临摹行为形成的临摹品是否具有独创性，即临摹者是否付出了独创性的劳动。

按照工程设计图或者产品设计图纸及其说明进行施工、生产的行为，是否属于著作权法意义上的复制行为，是侵害著作权案件中的难点问题。现行著作权法对此未予规定，但1990年著作权法第五十二条第二款规定：“按照工程设计图或者产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。” 2001年著作权法修订时删除了上述条款，这是因为2001年著作权法修订时明确将“建筑作品”列为受著作权法保护的作品，按照建筑作品的设计图施工建造建筑作品构成著作权法意义上的复制行为，因此，删除了1990年著作权法的上述概括性规定，但这绝不意味着著作权法修改之后，按照工程设计图和产品设计图施工、生产不受著作权法保护的工程和产品被承认为著作权法意义上的复制行为。[3]理由在于，尽管现行著作权法将工程设计、产品设计列为保护对象，但保护范围仅限于“图纸”而未延及工程和产品本身。[4]工程设计图、产品设计图之所以能够作为作品受到保护，与其体现的施工方案、技术方案无关，而是因为其是由点、线、面及各种几何图形构成的表达，其中包含源于点、线、面及各种几何图形所传递的美感。而工程设计图、产品设计图中包含的技术方案、实用功能、操作方法等，以及地图、示意图中包含的客观地理要素、事实等，则不受著作权法保护。判断对工程设计图作品、产品设计图的利用行为是否属于对作品的复制行为，应当关注的是该行为所产生的成果是否体现了图形本身的科学美感。由于根据工程设计图、产品设计图进行工程施工、生产产品行为，不能再现工程设计图、产品设计图中图形本身的美感，施工、生产工程不是再现图形作品科学美感的过程，而是实现工程设计图、产品设计图中所蕴含的实用功能、施工方案、技术方案的过程，故不属于著作权法意义上的复制行为。正是基于上述理解，审理指南第5.1条第3款作出了相应规定。

但是，由于建筑作品是受著作权法保护的对象，按照建筑设计图建造建筑作品是以“从平面到立体”的方式再现建筑作品的行为。按照对复制的广义理解，该行为应认定为复制权所控制的复制行为。有观点认为，未经许可按照建筑设计图建造建筑作品的行为，应认定为侵犯著作权人的其他权利，而非复制权。但该观点是基于对复制的狭义理解。如前文所述，审理指南对复制作广义理解。

（二）关于侵害发行权的认定

发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。著作权法意义上的发行是指向公众提供作品原件或复制件的行为，构成发行并不要求必须以营利为目的,通过赠送方式向公众提供作品原件或复制件的，与出售一样均属于对作品的发行行为。发行权所控制的发行行为，包括两方面要件：其一，该行为是面向公众提供作品的原件或者复制件；其二，该行为是以作品有形载体的所有权转移的方式提供作品原件或复制件。上述要件体现了发行权与其他作品传播相关权利的区别，例如，要件一表明发行行为是以提供作品原件或复制件等作品有形载体的形式向公众传播作品，该要件体现了发行权所控制的发行行为与信息网络传播权所控制的“以有线或无线方式提供作品”行为之间的区别，因为后者不涉及作品有形载体的转移；虽然出租权控制的出租行为也涉及作品有形载体的转移，但发行行为引起作品有形载体所有权的转移，而出租行为仅引起作品有形载体占有的临时改变，因此，要件二体现了发行权与出租权的区别。

虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次以销售或者赠与方式转让所有权后，如果著作权人仍有权控制该原件或复制件的再次发行，将不利于作品的传播。这就涉及到发行权的一次性用尽问题。纵观主要发达国家著作权法的规定，美国、德国、日本等国的著作权法均以具体条款对发行权一次性用尽作出了规定，例如，德国著作权法第17条第2款规定：“如作品的原件或复制件经发行人同意已经通过销售在欧盟境内投放市场，则许可其继续流转”。虽然我国著作权法未对发行权的一次性用尽作出明确规定，但理论界和实务界对该问题长期以来已经达成共识，因此，审理指南第5.3条对此予以明确规定。根据该条规定，认定发行权用尽应当符合以下条件：其一，再次发行的客体必须是作品原件和经授权合法制作的作品复制件；其二，该客体是经著作权人许可，以销售或者赠与方式转让了作品载体的所有权。只有同时符合上述条件，才能认定著作权人的发行权一次性用尽，他人再次出售或赠与作品原件或复制件的，不用经著作权人同意。

（三）关于侵害专有出版权的认定

专有出版权是出版者依据合同约定、从著作权人处获得的授权，该权利派生于著作权，属于著作权人就复制权、发行权对出版者的一种特殊授权。一般认为，侵害专有出版权包括两种情形，即未经许可出版他人享有专有出版权的作品的全部或者主要部分，或者虽然排列顺序有所变化但作品内容相同或者实质性相似。虽然专有出版权具有复制权、发行权的属性，但专有出版权并不等同于作品的复制权，其更侧重于对作品出版物整体或主要内容复制、发行行为的控制，对于未经许可将对作品中占比较小的少部分内容、以不同于作品出版物的形式进行复制、发行的行为，应认定侵害属于著作权人享有的复制权，而非出版者享有的专有出版权。当然，如果著作权人与出版者对此有明确约定的，应从其约定。

从司法实践的情况来看，被诉侵害他人专有出版权的主体通常也是出版者。在审理思路上，对于原告（在先出版者）诉称被告（在后出版者）的出版物侵害其专有出版权的案件，首先，应当根据比对情况，判断被控侵权的出版物是否构成对在先出版物专有出版权的侵害；其次，在认定在后出版物构成侵权出版物的情况下，还要进一步判断该出版物的出版者即被告是否应承担侵权责任。根据著作权民事纠纷案件司法解释第二十条第一款、第二款的规定，出版者对其出版的侵权出版物是否承担侵权责任，以其是否尽到合理注意义务为标准。[5]审理指南第5.5条至第5.7条是对司法解释上述条款的进一步细化，第5.5条对判断出版者是否尽到合理注意义务应考量的因素作出了指引，第5.6条和第5.7条则分别从正、反面对实践中的典型情形进行了归纳。

（四）关于侵害表演权的认定

表演权是公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演的权利。对于表演权规制的行为，理论界及实务部门通常区分为“现场表演”和“机械表演”两类行为，为表述方便，审理指南采用了上述已为普遍接受的用语，并对两类行为作了进一步细化。根据第5.8条的规定，“现场表演”是指表演者直接向现场观众表演作品的行为；“机械表演”是指通过机器设备等手段向公众传播作品的表演的行为。

需要重点把握的是“机械表演”的范围。“机械表演”的范围，根据各国对表演权设定的调整范围不同而有所差别。虽然著作权法第十条第一款第九项使用了“用各种手段公开播送作品的表演”的表述，但由于著作权法同时规定了广播权、信息网络传播权和放映权，因此，著作权法上的“机械表演”主要是指通过机器设备等手段向公众传播作品表演的行为，即公开播放载有表演的音像载体。审理指南第5.8条后半段列举的三项行为即分别属于由广播权、信息网络传播权和放映权控制的对作品表演传播的行为。除上述三种方式外，以其他方式向不在现场的公众传播对作品的表演，通常应属于“机械表演”，纳入表演权的控制范围。

（五）关于侵害放映权的认定

放映权是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品的权利。因此，放映权控制的放映行为，是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品的行为。

近年来出现的“小影吧”即点播影院侵害放映权纠纷案件，是实践中涉及侵害放映权认定争议较大的一类案件。按照《点播影院点播院线管理规定》第二条的规定，点播影院是指在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所。该规定第十六条、第十七条还规定，点播影院放映和点播院线发行的影片，应当依法获得电影公映许可；点播院线发行的影片，应当依法取得著作权人许可其在点播影院放映的授权。上述规定是从行业管理的角度将点播影院的影片放映行为纳入行政管理范畴，并从行业规范的角度要求点播影院获得著作权人许可其在点播影院放映的授权。但实践中，一些点播影院的运营模式是直接与部分网络影视运营平台签订协议，将来源于该网络平台的影片放映给用户观看，但该网络平台通常仅获得了著作权人关于信息网络传播权的授权，而未获得放映权的授权。对该类行为如何定性，实践中存在一定分歧。放映权所控制的放映行为，本质上是通过放映机等设备向现场观众公开再现电影等作品的行为，至于所放映的电影等作品的来源并不影响对该行为是否侵害放映权的认定。将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现，与购买或租借一张电影DVD光盘用于公开放映，本质上并无区别，除法律另有规定，在未获得著作权人关于放映权授权的情况下，均构成侵害放映权的行为。

（六）关于侵害广播权的认定

广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。从上述定义可以看出，广播权控制的行为可以区分为三类行为，审理指南第5.10条第一款对此予以了明确。在侵害广播权的认定上，应当注意从以下三方面区分广播权与相关权利的区别，避免出现混淆。

其一，区分广播权与广播组织权的权利主体。广播权的权利主体是作品著作权人，广播组织权的权利主体是广播电台、电视台。前者是著作权人享有的著作财产权，后者是广播组织享有的邻接权。

其二，区分以有线转播的方式传播广播的作品的行为与以有线方式直接传播作品两类行为。前者属于广播权控制的一类行为，传播对象是已经以无线方式“广播的作品”，其中的“有线转播”一般狭义理解为有线电视台、广播台的有线转播；后者则是直接传播作品的行为，所采用的“有线”方式通常作广义理解，包括在互联网上直接播放作品（又称网播），该类行为应适用著作权法第十条第一款第十七项规定的“著作权人享有的其他权利”进行调整。审理指南第5.10条第二款对于以有线方式直接传播作品行为的定性作出了指引。

其三，区分以有线转播的方式传播广播的作品的行为与网络实时转播行为。对于网络实时转播，根据网络实时转播的作品（通常为视听节目）数据来源的不同，可以将之区分为对“无线广播”作品的转播行为和对“有线直播”作品的转播行为，但实践中的争议在于是否可以通过将互联网解释为“有线转播”中的“有线”，从而将前一种行为认定为广播权所控制的以有线转播的方式传播广播的作品的行为。对此，审理指南第9.25条作出了规定，在此不作赘述。

（七）关于侵害改编权的认定

侵害改编权的认定,是近年来实践中的热点和难点。把握改编行为是认定侵害改编权行为的基础。对于改编行为，应从两方面进行把握，其一，改编是对原作品进行的二度创作，形成了新的作品,新作品与原作品之间存在达到独创性高度的差异；其二，改编是对原作品的改变,这种再创作是受制于原作品的、有限度的二度创作,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达。审理指南第5.12条第2款进一步强调只有使用了原作品独创性表达的行为，才可能构成对原作品改编权的侵害，仅根据原作品的思想创作出来的新作品不受改编权的控制。该款规定是“思想与表达二分法”在侵害改编权认定中的具体适用，主要涉及使用原作品部分符号性元素引发的侵害改编权纠纷案件。在大多数影视游戏涉嫌侵害改编权案件中，涉案影视游戏仅对原告作品中的部分角色、人物形象等元素进行了改编，该类情形是否侵害改编权以及达到何种程度时构成侵害改编权，在实践中存在较大分歧。考虑到“思想与表达”界限的模糊性，在具体案件中，原告主张被告改编的作品中的部分角色、人物形象等元素是否属于独创性的表达通常是进行侵权判断的前提，对此必须结合个案作具体分析。因此，本款规定主要从侵害改编权判断标准的角度作出了指引。

关于改编行为是否包括同类体裁作品的改编，实践中存在争议。在为数不少的案件中，被告以当事人双方作品类型或体裁相同为由抗辩主张其不构成对原告改编权的侵害。在该问题上，新旧著作权法的条文表述曾发生过变化。1991著作权法实施条例第5条规定：“改编是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。”2001年著作权法第十条第一款第十四项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。由此可以看出，法律条文的前后变化是造成上述争议的重要原因。从著作权法的上述规定以及审理指南第5.12条对改编行为要件的规定来看，侵害改编权不以作品体裁、类型的变化为要件。在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式或者不同文学、艺术形式的再度创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出了不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。

关于改编行为与复制行为的区别，也是案件审理过程中的焦点问题。审理指南第5.14条即是从改编行为与复制行为区分的角度进一步阐述了改编权所控制的改编行为的认定标准。改编行为和复制行为均属于将他人作品用于自己作品的行为。对于二者的区别，理论上有“可识别变化”标准和“实质性变化”标准之说。审理指南第5.14条对上述标准未予直接采纳，而是结合第5.1条、第5.12条对复制行为、改编行为的界定，将二者的区别标准界定为是否付出独创性劳动，是否形成新作品。未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，但并未形成新的作品，属于侵害复制权的复制行为；未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并形成新的作品的，属于侵害改编权的改编行为。

对于未经原作品作者许可改编其作品产生的改编作品，改编者是否享有著作权，是著作权法领域长期存在争议的问题。根据著作权自动产生的原则，未经许可改编他人作品产生的改编作品，尽管对原作作者来说是侵权作品，但不是对已有作品的抄袭或复制，它本身是创作活动的产物，改编者也付出了创造性劳动，改编者对改编作品应当享有著作权。承认改编者对改编作品的著作权，其现实意义在于肯定其在改编过程中付出的创造性劳动，赋予其禁止他人擅自使用改编作品的权利。但是未经授权产生的改编作品毕竟自身存在先天缺陷，改编者若自行或许可他人使用改编作品，均会因侵犯原作者的改编权而被法律所禁止。由上述分析可见，一方面，改编作品的权利归属以及权利保护具有相对独立性，即在原作品基础上再创作形成的改编作品，无论改编行为是否征得原作者的许可，改编作品的著作权均由改编者享有，其有权禁止他人使用改编作品；另一方面，改编者对改编作品的权利行使具有从属性，即改编者行使其著作权应当取得原作品著作权人许可，使用改编作品的第三人则应同时取得改编作品著作权人和原作品著作权人许可。审理指南第5.15条分别从上述两个方面对该问题予以了规定。

（八）关于“兜底”条款的适用

著作权法第十条第一款第十七项为作品的著作权人设置了“兜底”权利条款。设置“兜底”权利条款是多数国家著作权法普遍采用的立法技术，原因在于：采用明确列举著作权人权利的方法无法穷尽著作权人的权利，随着技术的发展，新的作品使用方式层出不穷，设置“兜底”权利条款可以应对未来出现的新的作品使用方式。因此，“兜底”权利条款被著作权人视为应对新的作品使用方式的“法宝”。“兜底”权利条款体现了著作权权利体系的开放性，但对该条款的适用，不应是随意、没有约束的。在司法实践中，裁判者对于“兜底”权利条款的适用应当慎重，因为权利法定是著作权权利设定的基本原则，过多地适用“兜底”权利条款，客观上将达到通过司法裁判创设新权项的效果。并且，根据利益平衡原则，将新的使用方式一律纳入“其他权利”的调整范围，将不利于作品的传播者和使用者对著作权的权利边界形成稳定的预期，不利于平衡作品创作者、传播者、使用者以及社会公众之间的利益。因此，审理指南对于“兜底”条款的适用持审慎态度。

审理指南第5.18条对于“兜底”条款的适用思路及具体的考量因素作出了指引。从适用思路上，只有当被诉行为无法纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项规定权项的调整范围，且有提供著作权保护之必要时，才可适用“兜底”条款予以保护。对于被诉行为能否纳入著作权法已创设权项的调整范围，主要应从文义解释层面进行考量；在确实无法纳入已创设权项调整范围时，判断有无提供著作权保护之必要时，应当结合审理指南第5.18条第2项和第3项的规定从反向和正向两方面进行考量。就反向而言，要考虑若对诉争行为不予制止，是否会影响著作权法已创设权利的正常行使；就正向而言，要考虑若对诉争行为适用“兜底”条款予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。

第六章  侵害邻接权的认定

一、本章主要内容概述

我国著作权法严格区分了著作权及与著作权有关的权益。著作权法第四章“出版、表演、录音录像、播放”即专门规定了与著作权有关的权益，包括图书报刊出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台因播放作品而产生的权利。但应注意的是，与著作权有关的权益不完全等同于邻接权。邻接权又称作品传播权，是指作品传播者对其传播作品过程中所创造的劳动成果所享有的权利，其独立于作品的著作权而存在，包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织权以及版式设计权。由于专有出版权本质上属于著作权人就复制权、发行权对出版者的一种特殊授权，故只能称之为与著作权有关的权益，但不能归为邻接权。因此，审理指南将专有出版权纳入第五章“侵害著作财产权”。本章共计6条，涉及表演者权、录音录像制作者权、广播组织权和版式设计权侵权判断的相关问题，重点对上述四项权利侵权认定过程中存在较大分歧的问题作出指引性的规定。

二、本章重点条款解读

（一）关于侵害表演者权的认定

表演者权是表演者对其表演活动所享有的权利，是著作权法因表演者对作品传播发挥的作用而为其设定的一项专有权利。根据著作权法第三十八条的规定，表演者对其表演享有表明表演者身份等六项权利。其中,表明表演者身份的权利，类似于作者享有的署名权，是表演者对其表演所享有的要求将其名字与其表演相联的权利。表明表演者身份的权利属于表演者享有的一项精神权利，多数大陆法系国家均对此予以规定，因为表演者塑造的形象也是表演者人格和风格的体现，表演者应当享有表明身份以及防止他人歪曲表演形象的权利。表演者不仅有权要求在现场表演时表明其身份，也有权要求在载有其表演的影片、唱片等音像制品中载明其姓名或名称，表明其身份。当然，表演者也可以要求不署名。[1]对于该项权利的保护，实践中的主要争议在于表明表演者身份的方式是否足以体现表演者与其表演之间的联系。当事人因此发生纠纷时，判断诉争的表明表演者身份的方式是否恰当，应当考虑哪些因素？实践中对此存在不同认识。判断诉争的表明表演者身份的方式是否恰当，不能一概而论，必须结合案情，根据诉争表演活动的特点、涉案表演的传播方式以及相关行业表明表演者身份的通常做法等因素进行具体分析。从司法实践的情况看,下列情形可以认定表明了表演者的身份：（1）在演出广告、宣传栏、节目单或者文艺刊物刊登的剧照上标明表演者姓名（名称）；（2）在节目表演前后，由主持人介绍表演者的姓名（名称）；（3）广播电台、电视台播报表演者的姓名（名称）；（4）以屏幕上的字幕形式标明表演者的姓名（名称）。

表演者对其表演享有录音录像及复制、发行录有其表演的录音录像制品权。但表演者对其参与表演的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）是否享有权利，著作权法未予规定。视听表演北京条约第十二条第三款规定，表演者有权依照本条约的规定，因表演的任何使用而获得使用费或合理报酬。《著作权法修订草案送审稿》第三十七条借鉴上述规定，将电影作品和类电作品中的表演者的权利赋予制片者，同时规定，主要演员享有署名权和“二次获酬权”。在前期调研中，曾有观点主张应当借鉴上述规定，赋予电影作品和类电作品的表演者对其表演行为有权主张财产性权利，允许表演者与制片者就其表演行为的财产性权利进行约定。但审理指南并未采纳该建议，第6.2条排除了表演者与制片者通过约定方式行使其表演行为财产性权利的可能性，主要从以下两方面考虑：首先，从著作权法第三十七条的规定来看，表演者对于录有其表演的录像制品所享有的控制权并不适用于含有其表演的电影作品和类电作品。其次，从电影类作品的著作权归属规则来看，虽然在电影类作品著作权的三个层次划分中，并未明确表演者在电影类作品中享有的权益，但结合电影类作品著作权归属制度设计的宗旨，在电影类作品整体著作权赋予制片者行使这一规则已经明确的情况下，根据“举重以明轻”的法律解释方法，对电影作品或和以类似摄制电影的方法创作的作品本身的使用无需再征得其中表演者的许可，当属应有之义。

（二）关于侵害录音录像制作者权的认定

录音录像制作者权是著作权法基于录音录像制作者在作品传播过程中发挥的重要作用，赋予其享有的一项专有权利。录音录像制作者权相对于其所录制的作品的著作权，既具有从属性，又具有相对的独立性。首先，使用他人受著作权法保护的作品制作录音录像制品，应当征得著作权人的许可。未经许可使用他人受著作权法保护的作品制作录音录像制品，构成侵害著作权。其次，录音录像制作者权的权利取得和保护，不以录音录像制作者在制作录音录像制品前必须得到著作权人同意为前提。即便在制作录音录像制品前未征得著作权人的许可，录音录像制作者仍可以享有该录音录像制品的录音录像制作者权，在其制作的录音录像制品被侵权时，仍有权向他人主张权利。但为形成引导录音录像制作者在制作录音录像制品时主动寻求著作权人授权的导向，审理指南第6.3条第1款在条文表述上有所取舍。第6.3条第2款是关于翻录录音制品行为的规定，翻录行为及其后续发行行为本质上属于对他人录音制品的复制和发行，故构成对他人录音制作者权的侵害，如果被翻录制品中含有表演者的表演，由于该行为构成对录有表演者表演的录音制品的复制、发行，若未经表演者许可，该行为同样构成对该表演的表演者权的侵害。

录音录像制作者权保护的对象是录音录像制作者制作的录音录像制品。不同的录音录像制者就相同的作品或表演各自独立制作的录音录像制品，则各自享有录音录像制作者权。在侵害录音录像制作者权案件中，认定被诉侵权的录音录像制品是否系未经许可复制自原告的录音录像制品，是进行侵权认定的前提条件，即通常所说的“音源同一性”认定。在实践中，关于“音源同一性”的举证责任及证明标准存在一定争议。审理指南第6.4条对该问题作出了规定，具体适用时应注意以下问题：其一，要注意原告对“音源同一性”负有举证证明责任的场合。音源是否同一涉及技术问题，需要通过鉴定的方式进行认定，但多数案件中，被告对于被诉侵权的录音录像制品与原告主张权利的录音录像制品音源相同并未提出异议，原告在该类案件中并不需要对“音源同一性”进行举证，因此，本条强调在双方当事人对“音源同一性”发生争议的情况下，由原告对此承担举证责任，该意见符合实践中的现实情况，便于操作。其二，注意厘清举证责任与证明标准的关系。如前所述，对于被诉侵权的录音录像制品是否复制自原告主张权利的录音录像制品，属于技术范畴，难以通过人的感官作出准确判断，客观的方法是通过鉴定的方式进行认定，但一概通过鉴定方式解决，将增加当事人的诉累、影响审理效率，而根据双方录音录像制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的，推定双方的录音录像制品音源同一，可以降低原告关于“音源同一性”证明标准的要求，减轻其举证负担，当然，如果被告能够举证证明两者的音源不一致，则可以推翻前述推定。换言之，在原告能够能证明双方录音录像制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的情况下，可以认定其尽到了关于“音源同一性”的举证责任，被告若提出异议的，应当就其提出的“音源不相同”的主张提供相应证据或申请鉴定。上述处理意见在侵害录音录像制作者权纠纷案件中很大程度上将有助于解决权利人“举证难”的问题。

（三）关于侵害广播组织权的认定

广播组织权是广播组织基于其对作品、录音录像制品的播放享有的权利。近年来，网络实时转播行为的规制是著作权法领域近年来的一大热点和难点。实践中，对于广播组织权能否控制通过互联网进行的转播行为存在极大争议。

对于广播组织而言，针对网络服务提供者实时、同步转播电视台、广播台播出节目的行为，广播组织依据其享有的广播组织权进行维权，是最为简捷的途径。但按照现行著作权法，通过互联网进行的转播行为不能纳入广播组织权的调整范围。理由如下：

首先，从国际条约对“转播”的界定，仅限于以无线方式进行的转播。著作权法第四十五条的规定源于TRIPS协议，TRIPS协议第14条第3款规定：“广播组织有权禁止未经许可以无线方式转播其广播”。而TRIPS协议的规定源自罗马公约。罗马公约第13条第1款规定，广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目。关于转播的含义，该公约第3条第7款将其解释为：“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播。”由此可见，TRIPS协议和罗马公约所规定的广播组织权均只能控制以无线方式进行的转播。

其次，从著作权法立法者的本意看，广播组织权规制的“有线转播”仅限于有线电视的转播。按照参与立法者的解释，我国著作权法对于转播的界定沿用了罗马公约的解释，并明确转播广播、电视指的是通过电磁波从一个收发射系统转到另一个收发射系统，而不是转播广播、电视“节目”，节目能否为另一个组织使用是著作权和相关权人的权利，广播组织仅有对于转播的禁止权。我国2001年修改著作权法时的背景是：有线电视已经普及，电视台卫星频道的节目基本是由各地电视台接收无线卫星信号后，再通过有线电缆传送至千家万户。在讨论2001年《著作权法修改草案》第三十五条第（一）项——广播电台、电视台有权禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视以无线方式重播”时，广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权，同时要求将“重播”改为“转播”。法律委员会接受该建议，将该项最终修改为“将其播放的广播、电视转播”。由此，可以确定该转播不仅指无线方式，也包括有线方式。[2]但根据著作权法2001年修改时的立法本意和立法过程看，广播组织权控制的“转播”行为，仅限于传统的无线转播和有线电视转播，并未将互联网环境下的网络转播行为视为“转播”。

第三，从相关国际条约的制订情况来看，我国不宜对广播组织权进行扩张解释。我国在2001年修改著作权法时，为履行《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的条约义务，赋予了著作权人、表演者及录音录像制作者信息网络传播权，但没有提及广播组织的网络传播权保护问题。这是因为：在制定《世界知识产权组织表演和录音制品条约》时，由于技术发展的限制，网络传播广播组织播放的节目还不普遍，来自广播组织的呼声并不高。我国著作权法关于网络传播权的规定是根据两个新条约制定的，因此没有规定广播组织相关权利。[3] 为解决网络环境下广播组织权的保护问题，世界知识产权组织从1997年开始组织起草《保护广播组织条约》（草案），将广播组织的转播权的范围从无线转播扩展到了有线转播、卫星转播、网络转播等多种转播方式。[4]但该条约并未获得通过，原因在于各国在该问题上分歧较大。在给予广播组织更强保护的新的国际条约尚未缔结且存在争议的情况下，我国不宜将广播组织权控制的“转播”解释为包括互联网转播，尤其是我国著作权法对于广播组织权的保护程度本身已经超过了TRIPS协议要求的保护标准。

第四，从广播组织权的邻接权属性看，对其进行扩张解释缺乏法律依据。我国著作权法以保护著作权为核心，为给著作权人提供全面保护，避免因立法滞后和术语过时而导致对作品的新型利用方式无法受到著作权人的控制，著作权法为著作权人设置了“兜底”权利条款。而对于邻接权，著作权法并未规定“其他权利”。显然，立法者无意为包括广播组织权在内的邻接权留下拓展保护范围的空间。在无法通过各种法律解释方法合理且无疑义地将“广播组织权”条款中的“转播”解释为包括互联网转播的情况下，对“转播权”的扩张应通过修改著作权法实现。[5]

此外，从著作权法修改草案征求意见稿及及送审稿的前后变化来看，即便是从著作权法第三次修改的角度来看，将广播组织权的保护范围延及互联网仍然是颇具争议的问题。因此，在现行著作权法的适用中，不宜对广播组织权作出与立法本意不符的扩张性解释。[6]

（四）关于版式设计权的保护范围

版式设计，是对印刷品的版面格式的设计，包括对版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排。版式设计是出版者在编辑加工作品时完成的，是其为出版、传播作品而付出的劳动成果，著作权法赋予出版者对其版式设计享有的专有权从性质上同样属于邻接权的范畴。实践中，关于版式设计权保护范围的争议主要体现为两个方面：一是版式设计权的保护能否脱离作品的内容；二是版式设计权的保护能否延及在互联网上复制传播出版物的行为。

关于第一个问题，存在两种不同观点。一种观点认为对版式设计的保护应仅限于同一本出版物。对于不同的出版物，即使借用了他人的版式设计，也会因图书内容的不同而导致最后呈现出来的效果是不同的，一般不会达到认定侵权成立所要求的原样使用或者简单改动的使用的程度，该类行为不构成对版式设计权的侵害。另一种观点认为版式设计虽服务于内容，但独立于内容而存在。版式设计权保护的是一种融合了多种设计元素的布局，即便出版的图书和期刊的内容并不相同，但使用与他人相同的版式设计，也构成对他人版式设计权的侵犯。审理指南第6.6条第1款采纳了第一种观点，该规定主要是基于对著作权法保护版式设计权立法本意的探究。著作权法保护版式设计权是考虑到出版者在传播作品的过程中投入了大量的资金和劳动，且版式设计包含了设计者的劳动成果。为了保护出版者的利益，使其能够阻止他人，特别是那些同时或事后取得同一作品出版权的其他出版者无偿地使用其版式设计。但为避免妨碍出版业的发展，对版式设计权的保护范围不能过宽，一般仅仅体现为专有复制权。除了出版者自己可以随意使用其版式设计外，其他人未经许可不得擅自按原样复制。出版者得禁止的使用还包括很简单的、改动很小的复制以及变化了的比例尺的复制。[7]因此，对版式设计权的保护不能脱离出版物的内容，只有针对同一出版物的完全或基本相同的复制，才能构成对版式设计权的侵害。

关于第二个问题，亦存在不同认识。有观点认为，根据信息网络传播权保护条例的规定，信息网络传播权的保护对象仅限于作品、表演、录音录像制品。版式设计权的保护范围不包括信息网络传播权。因此，将他人图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的，不构成对版式设计权的侵害。如前所述，版权设计权的保护范围很小，一般仅体现为专有复制权，认为版式设计权不包括信息网络传播权，本身并无不当。但对于将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的行为，应当区分为扫描复制行为以及后续的信息网络传播行为两项行为。对于后一种行为，由于属于信息网络传播权的调整范围，不应认定为侵害版式设计权。但对于前一项行为，则应纳入复制权的调整范围，可以认定构成对版式设计权的侵害。在具体的案件中，应当根据原告诉请的内容、权利依据以及被告实施的具体行为作出认定。

此外，要注意著作权法所保护的版式设计与装帧设计的区别。装帧设计是对开本、装订形式插图、书脊、护封和扉页等印刷物外观的装饰。现行著作权法没有对装帧设计的保护问题作出规定，主要是考虑到装帧设计本身及其权利归属存在特殊性。装帧设计中主要的部分如插画、封面设计，如具有独创性的，应作为美术作品予以保护，不属于邻接权的对象。[8]

第七章  抗辩事由的审查

一、本章主要内容概述

本章共计14条，对侵害著作权纠纷中的常见抗辩事由的审查给出了具体的指引。侵害著作权纠纷的常见抗辩事由主要包括：权利基础抗辩（独创性、著作权法适用范围、著作权保护期限、权利范围等）、权属抗辩、诉讼主体抗辩、趋同抗辩（有限表达、必要场景、公有领域等）、合法来源抗辩（独立创作、合法授权、在先其他作品等）、合理使用抗辩、法定许可抗辩。

二、本章重点条款解读

（一）关于抗辩事由的依职权审查

在侵害著作权案件中，法院通常以原告的起诉主张和被告的答辩意见为基础，围绕双方当事人的争议焦点进行审理。有观点认为，对于被告没有明确提出抗辩的内容，法院通常不应主动依职权审查。但是，根据前期调研，我们认为，侵害著作权案件中的部分抗辩事由，即使被告没有明确提出抗辩，甚至被告明确表示予以认可，法院也要主动依职权审查。其主要原因在于：

1、被告认可的内容既包括事实判断，也包括法律判断。被告对事实问题的认可，在无相反证据、不涉及身份利益且不损害案外人利益等情形下，一般对其产生拘束力。但是，被告对法律问题作出的认可，并不当然对其产生拘束力。比如，如果原告主张保护的“作品”不具备独创性，但被告基于诉讼能力等原因明确认可原告对其享有著作权，则被告的此种认可既包含了事实判断（原告是作者），也包含了法律判断（原告“创作”的内容具备独创性）。其中的法律判断是否正确，应当依据相关法律作出判断。法院的职责是正确适用法律，不能因被告误解法律而盲目的随之错误适用法律。因此，被告对法律问题的认可，并不当然对其产生拘束力。

2、著作权与公共利益密切相关，不当界定著作权的保护范围将影响公共利益。著作权的边界即为公有领域。著作权的范围越大，公有领域的范围越小，反之亦然。著作权的有无、权利范围、保护期限都涉及公共利益，即使被告对著作权的有无、权利范围、保护期限不持异议，由于关涉公共利益，法院对此仍应予以审查。

3、著作权的权属认定涉及案外人利益，也可能超出被告的认知能力，不因被告自认而免除原告的举证责任。如果原告的权属证据不足，则著作权有可能属于案外人。被告此时的自认可能涉及案外人利益，并不当然生效。此外，某一作品的著作权人是否归属原告，是否归属案外人，并不属于被告应当知道的内容，被告的自认也可能超出其认知能力。司法实践中已经产生此类案例，并且具有一定的典型性。例如，在原告广东中凯文化发展有限公司诉被告北京暴风网际科技有限公司侵害著作权纠纷案[1]中，被告在一审答辩中仅主张其提供搜索链接服务不构成侵权、原告索赔数额过高，未对原告权属提出异议，北京市海淀区人民法院依据原告提交的证据认定原告享有信息网络传播权，判决被告停止侵权、赔偿损失。被告在上诉时提出原告权属证据不足，北京市第一中级人民法院认为权属证据不足，裁定撤销原判，驳回起诉。

因此，审理指南第7.1条在列明常见抗辩事由之后，第7.2条对法院依职权审查的事项作出了提示性的规定，即对于以下5种抗辩事由，即使被告没有提出抗辩，法院也要依职权审查：（1）原告主张权利的客体不属于著作权法第三条规定的作品；（2）原告主张权利的客体属于著作权法第五条规定的情形；（3）原告主张的权利超过法定保护期；（4）原告或者被告主体不适格；（5）被诉侵权行为不属于原告主张的权利控制范围。

（二）关于趋同抗辩

作品的相似是指原告主张保护的作品与被诉侵权作品在独创性表达方面存在实质性相似。必要场景、有限表达、创作巧合、公有领域等均可能导致两者的表达虽然在形式上趋于近似甚至相同，但仍然可以成为不侵权抗辩的正当理由，此类抗辩统称为“趋同抗辩”。

作品的独创性源于其表达上的个性、区别性、多样性，必要场景、有限表达、公有领域既可以导致原告主张保护的内容因缺乏独创性而不构成作品，也可以导致被诉侵权作品产生与其相似的正当理由。在侵权比对过程中，要区分表达形式的相似和实质性相似，要从原告主张保护的作品中剔除不构成作品的部分，并进一步分析被诉侵权作品是否存在与其相似的正当理由。如果被告可以证明两者的相似是由于被诉侵权作品的表达方式极为有限，或者因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的，或者实质性相似的表达部分来源于公有领域，或者属于对同一题材独自创作的巧合，则被告的趋同抗辩成立，不构成侵权。在孙立民等诉沈阳瑞东文化发展有限公司等电视剧《关东大先生》侵害著作权案[2]中，北京市海淀区人民法院认为：“日本侵华自东北开始，双方作品均与此有关，其故事发生的时间、地点存在相同或近似，纯属正常。夺宝、护宝、假图等情节也在类似作品中司空见惯，原告以此主张故事主线抄袭，理由不足。关于藏宝图的设计，双方在具体设计和细节上确实存在不少相似之处，但也存在较多不同之处。综合考虑类似作品对藏宝图设计的创作规律和有限表达，法院认为双方在这一情节细化中出现的相似点仍属正常合理范围，尚不足以认定被告构成抄袭。”司法实践中，如果原告可以证明其作品与被诉侵权作品存在不正常不合理的相似，比如相同的错误表达、相同的个性化表达（如台词）、相同的细节表达、大量的相同表达等，则被告的趋同抗辩难以成立，仍可认定被告构成侵权。

（三）关于时事新闻抗辩

著作权法第五条规定，本法不适用于时事新闻。根据著作权法实施条例第五条的规定，时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。单纯事实消息是指对时间、地点、人物、起因、经过、结果等客观事实的单纯叙述，不包括作者的主观感受、思想情感或修辞、评论。单纯事实消息与记者的见闻、体会和评论组合在一起，具备独创性的，可以成为著作权法保护的作品。要区分“新闻”、“时事新闻”和“新闻作品”，准确界定其法律属性和权利状态。

新闻指的是报社、通讯社、广播电台、电视台对新近发生事情的报道。新闻具有强烈的事实属性。一般来说，新闻包括如下五个要素：何时（when）、何地（where ）、何事（what）、何因（why ）、何人（who ），通常称为“五个W”。但是，新闻未必只包括“五个W”。除“五个W”作为基本要素外，也可能包括记者的见闻、体会、评论。

时事新闻是对事实的单纯描述，无独创性，不属于作品范畴。时事新闻的表达形式单一或极其有限，不同作者对同一事件报道的时事新闻高度相似，独立写作和抄袭的界限难以划分。剥离时事新闻附着的权利，可促进时事新闻尽快传播，保障公众知情权。因此，时事新闻不受著作权法保护。但是，由于越来越多的媒体记者追求时事新闻的可读性，时事新闻的表达手法也日渐丰富，其个性化表达手法有可能达到著作权法对独创性要求的临界点。

新闻作品是指报社、通讯社、广播电台、电视台对新近发生事情的独创性报道，其突出特点是独创性。如果新闻的内容除“五个W”外还有记者的见闻、体会、评论（夹叙夹议），或者对“五个W”的描述具有独创性（个性化新闻），则该新闻构成作品，产生著作权。在金报电子音像出版中心诉北京北方国联信息技术有限公司侵害著作权纠纷案[3]中，北京市海淀区人民法院认为：“《广州本田增城工厂：环保有成效废水零排放》（简称《广》文）是对“亲近绿色，拥抱自然——广州本田增城工厂媒体开放周”活动的介绍，内容包括工厂基本情况、环保措施、记者见闻、体会评论等，其中记者对工厂情况和环保措施的记述，属于事实叙述的范畴，不包含个性创作的成份，也没有多样化表达的空间，属于单纯事实消息。但是，《广》文还包括了记者的见闻、体会和评论等内容，这些内容在构思过程中体现了记者的思想、情感、判断，在表达过程体现了记者的选择、取舍、编排，具有挥洒个性和多样化表达的空间，体现了作品的独创性，依法应当受到著作权法保护。这些内容与单纯事实消息部分有机组合在一起，体现了编辑、排列、组合上的独创性，使得《广》文在整体上具备独创性，成为著作权法保护的作品。”

（四）关于合理使用抗辩

合理使用是对著作权的最严厉限制，也是侵害著作权案件中的常见抗辩。但是，著作权法对合理使用的规定较为粗疏。司法实践中，涉及合理使用的案件出现了不少疑难复杂的新情况，需要认真研究并对合理使用作出具体的指引。前期调研中，有观点主张对突破著作权法第二十二条认定合理使用的条件作出一般性规定。鉴于著作权法第二十二条采用穷尽式列举的立法方式，并且没有设置兜底条款，审理指南出于自身定位，未采纳此种意见。针对司法实践中出现的部分新型疑难复杂问题，审理指南结合合理使用的“三步检验法”，对几种合理使用情形作出了细化的规定。

1、个人使用

伯尔尼公约第九条、Trips协议第十三条、著作权法实施条例第二十一条的规定是基本一致的，就是著作权理论和实务界常说的“三步检验法”：第一步，对著作权的限制仅限于特例；第二步，不影响作品的正常使用；第三步，不能不合理的损害著作权人合法利益。司法实践中，有被告未经许可通过信息网络向他人提供作品，并在诉讼中提出属于“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已发表作品”的合理使用抗辩。但是，根据著作权法的规定，在“个人使用”抗辩中，使用者必须为自然人，且使用目的必须为本人学习、研究或者欣赏。鉴于“为他人提供作品”不属于“为个人、学习、研究或者欣赏”的目的，且“通过信息网络”传播将导致不特定的公众接触到作品，从而不合理的损害著作权人的市场利益。此外，信息网络传播权保护条例对网络环境下个人合理使用也作出了严格限定，要求采取措施，防止扶贫、教育等特殊领域的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，防止服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。因此，此种抗辩不符合著作权法和信息网络传播权保护条例的立法精神，审理指南第7.10条明确规定对此种抗辩不予支持。

2、适当引用

为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，有时候难免要在自己作品中使用他人作品。但是，引用行为的正当性还要结合伯尔尼公约、Trips协议的“三步检验法”、著作权法第二十二条第二项等规定，深入分析引用作品与新作品之间的关系，考虑引用的必要性、适当性，综合判断引用行为的法律性质。审理指南第7.11条对判断是否构成适当引用规定了四个方面的考虑因素，具体来说，应当注意以下几个问题：（1）引用的对象限于已发表作品；（2）必须正确署名，否则就不是引用，而是抄袭；（3）引用目的必须是为介绍、评论作品或者说明问题。引用系基于创作新作品的正常需要，引用的目的是创作新作品，引用的结果是产生新作品，引用作品构成新作品的有机组成部分，引用作品与新作品之间在构思和表达上存在自然、合理、正常的逻辑关系。（4）引用作品不能构成新作品的主体部分或实质内容，不宜整段引用、整篇引用、大量引用、全文引用，新作品和引用作品之间保持适当的比例关系，引用作品在新作品中处于非实质地位，删除引用作品不影响新作品的实质内容；（5）新作品与原作品不能形成实质性的替代或竞争关系。在原告皇冠文化出版有限公司诉被告天津社会科学院出版社等侵害著作权纠纷案[4]中，北京市海淀区人民法院认为：“天津社科社出版的《张爱玲画话》共使用张爱玲绘画作品约150幅，插图页占全书页比例近三分之一，数量较大，几乎把张爱玲创作的绘画作品全部收录，并大量出版发行，显然未对使用数量、范围、方式进行有效限制，将对著作权人正当行使权利造成不合理的损害，不属于合理使用。”

3.教学科研使用

著作权法第二十二条第六项规定，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。但是，著作权法和司法解释均未对“学校课堂教学或者科学研究”作出进一步解释。司法实践中的突出问题是：未经许可以营利为目的，在面向社会公众开展的教育培训中翻译或者复制他人已发表作品的，是否属于合理使用？这一问题的关键是，面向社会公众开展的营利性培训，能否适用合理使用抗辩？对于这个问题，审理指南起草过程中曾经存在两种观点：一种观点认为：面向社会公众开展的教育培训虽有商业目的，但客观上也促进了公民素质的提高，推动了教育事业的发展，著作权审判也应当给予相应的司法支持，不应因此而歧视商业性的教育培训；另一种观点认为：面向社会的商业性的教育培训应当支出著作权采购成本，著作权人不应当为商业性的教育培训买单，否则将不合理的损害著作权人的合法利益。

著作权法第二十三条第一款规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”信息网络传播权保护条例第八条规定：“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”我们认为，上述两项规定虽然均仅涉及法定许可而不涉及合理使用，但与合理使用一样都是对著作权作出的限制，解决的问题都是要在保护著作权和促进教育事业发展之间进行利益平衡，对教学科研领域的合理使用规则设计有一定的参考价值和启发意义。上述规定均将限制著作权的情形限定在“为实施九年制义务教育或国家教育规划”，显然不包括面向社会公众的营利性培训。此外，合理使用是对著作权人的最严厉的限制，适用合理使用必须首先论证存在某种重大的优先保护价值。“实施九年制义务教育或者国家教育规划”对国计民生具有重要意义，为这一重要价值限制著作权人的利益具有一定的正当性。但是，面向社会公众的营利性教育培训具有明显的商业目的，可以通过市场机制解决商业运营中的著作权成本问题。如果将其认定为合理使用，将对著作权人的利益造成较大冲击，不符合“三步检验法”。因此，审理指南第7.12条规定此种情形不属于合理使用。在原告美国考试中心诉被告新东方学校侵害著作权案[5]中，北京市高级人民法院认为：“新东方学校以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围。”

（四）关于法定许可抗辩

1、关于网络转载是否适用法定许可抗辩

著作权法第三十三条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”由此可见，著作权法本身未明确规定网络转载可以适用法定许可。2000年11月22日，最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条把著作权法关于报刊法定许可的规定扩张适用于网络环境。但是，2006年7月1日起施行《信息网络传播权保护条例》未将普通的网络转载规定为法定许可，仅将为发展义务教育和扶贫作为特例。2006年11月20日，最高人民法院通过关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（二），专门规定：删去第三条。此后，法律、行政法规、司法解释关于网络转载能否适用法定许可的立场达成一致，即：网络转载不能适用法定许可抗辩。

审理指南第7.13条对转载、摘编法定许可的适用范围及适用条件作出规定，具体来说：从报刊到报刊的转载、摘编，可以适用法定许可。从报刊到图书的转载、摘编，从图书到报刊的转载、摘编，从报刊到网站的转载、摘编，从网站到报刊的转载、摘编，从网站到网站的转载、摘编，都不能适用法定许可。此外，即使是从报刊到报刊的转载、摘编，也要表明作者身份、注明最初来源。除文字性修改或者摘编的合理需要外，不得修改或者改编原作品。

2、关于录音制品的法定许可抗辩

著作权法第四十条第三款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”这一规定的立法目的主要在于促进音乐作品的传播，遏制唱片业的垄断现象，适当降低唱片的价格。审理指南第7.14条根据著作权法对录音制品的法定许可作出规定，适用这一规定时应当注意几个问题：（1）适用录音制品的法定许可抗辩的作品类型仅限于音乐作品，戏剧作品、普通文字作品等均不受此项限制。（2）音乐作品在先被使用的方式仅限于合法录制，在报刊上发表、现场表演都不能成为法定许可的条件。（3）“他人已经合法录制为录音制品的音乐作品”指的是他人经音乐作品著作权人许可，将其词曲制作成录音制品。如果首次将音乐作品录制为录音制品系未经音乐作品著作权人授权的侵权行为，则音乐作品的著作权人并不因他人的侵权行为而丧失对其作品的许可权，后续的录音制作者不能援引法定许可抗辩。（4）著作权人有权声明排除法定许可的适用。这种声明通常是在首次制作成的录音制品中公开发布。但是，此种声明必须由著作权人作出或者经其授权作出，录音制作者未经作者授权擅自作出的声明不具有法律效力。（5）录音制作者援引法定许可抗辩的，应当以已经支付报酬为前提，且付酬标准应当符合国家主管部门的规定。

第八章 法律责任的确定

一、本章主要内容概述

本章以侵害著作权案件中法律责任的确定作为主要规定内容，共计17条，涉及停止侵害的例外、损害赔偿责任、赔礼道歉责任、精神损害赔偿责任等问题。

确定法律责任是侵害著作权案件审理过程中非常重要的内容。审理指南按法律规定侵权人承担民事责任方式的顺序，对实践中常见且突出的重点问题进行了规定。侵害著作权案件中，认定被告行为侵害著作权的，以停止侵害为原则，在满足一定条件时可以例外的不停止侵害。对广泛关注的损害赔偿问题，审理指南遵循“补偿为主、惩罚为辅”的基本原则，通过多个条款作出规定。同时，为加大知识产权司法保护力度，审理指南对裁量性赔偿的性质及考虑因素进行了规定，并对恶意侵权的惩罚机制进行了初步探索。

二、本章重点条款解读

（一）关于停止侵害的例外

审理指南第8.1条规定了停止侵害例外的适用条件。原则上,侵害著作权案件中，原告主张被告侵权成立的，侵权人应当停止侵害。但是，实践中有些情形下若直接判令侵权人停止侵害，会造成社会资源的极大浪费、原被告之间的利益极度不平衡等情况。比如，某些为实现公共利益而设计的建筑作品被判定构成侵权[1]，或者某些整体性较强的作品中极小部分内容被判定构成侵权，要去除侵权内容成本高昂。因此，有必要规定停止侵害的例外情形。在前期调研中，多数专家强调，尽管有必要制定本条，但一定要明确停止侵害为基本原则，不停止侵害仅适用于极个别例外情形。

本条在制定过程中参考了《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉》（简称专利法司法解释（二））第26条[2]，以及最高人民法院2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（简称服务大局意见）第15条[3]的规定。但多数意见认为专利法司法解释（二）中限定的“国家利益”“公共利益”条件过于宏观、不够明确，且两个利益存在交叉重叠，不利于实际操作适用；服务大局意见中“实际上无法执行”的条件似乎过于绝对，若不考虑执行成本，理论上都能执行停止侵害。因此，第8.1条最终确定了两项限定条件：一是不得有悖公序良俗，二是不得违反比例原则。公序良俗原则来源于民法总则第八条[4]的规定，该原则包含社会公共秩序（社会公共秩序和生活秩序）和善良风俗（社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则）[5]。比例原则最早是行政法确立的重要原则[6]，其中蕴含的比例性思想，本质在于对公权力行为进行手段与目的关联性和匹配度分析[7]，禁止公权力的过度行使。此后，该原则逐渐融入民法领域。针对一项侵权行为，侵权人所应承担的民事法律责任中，是否有必要停止侵害，也要从比例原则包含的适当性、必要性、均衡性等要件出发进行考查，实现权利、行为、责任相匹配的各方利益平衡。满足上述两项条件时，可以不判令被告承担停止侵害责任。若不判令停止侵害的，第8.1条同时给出了两种后续处理方式，尽可能保护原告利益：第一，以高额赔偿数额弥补不停止侵害所扩大的损失，第二，以司法方式确定“强制许可”，即要求被告为其继续使用行为支付许可使用费等对价。本条仅是给个案提供纠纷解决的方案，在实际适用时仍需要十分慎重。

（二）关于法律责任中的过错原则

审理指南第8.2条规定了过错是承担损害赔偿责任的要件。过错是属于侵权行为的要件，还是属于认定侵权责任的要件，抑或认定赔偿责任的要件，存在分歧。有观点认为，侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据该条规定，过错是认定侵权责任的要件。也有观点认为，侵害著作权案件中，权利人提出停止侵害主张，是行使类似物上请求权[8]的权利，不应以被告是否具有过错为要件，只有被告承担损害赔偿责任时，才考虑被告过错问题。可见，对于损害赔偿责任适用过错要件并无分歧，审理指南对此共识予以明确。

（三）关于赔偿数额的确定规则

审理指南第8.3、8.4条规定了赔偿数额的确定原则和确定方法。

1.损害赔偿确定的基本原则。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中明确提出：“坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向。建立以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼‘赔偿低’问题。”[9]该意见明确了当前侵害著作权案件中，赔偿数额的确定仍坚持补偿为主、惩罚为辅的基本原则。审理指南第8.3条第一款对此予以明确。

2.侵害著作人身权的赔偿问题。对于侵害著作人身权，是否判令被告承担赔偿责任的问题曾出现分歧。少数观点赞同判令被告承担赔偿责任，理由为侵权责任法[10]第二十条等法律或司法解释中都不排除原告可以因人身权被侵害获得损害赔偿。多数观点认为，著作人身权是基于作品而产生的作者人格权利，与传统民法上自然人天然享有的人格权利存在差异，著作人身权不应体现财产性质，著作人身权被侵害可以通过赔礼道歉、消除影响的责任方式对原告被侵害的权利进行弥补，即使原告的损害有必要以经济形式弥补，也应当适当精神损害抚慰金。审理指南第8.3条第二款采纳了多数观点。

3.赔偿数额确定方法的顺序。审理指南第8.4条第一款强调了适用著作权法第49条时应注意损害赔偿计算方法顺序。实践中反映较多的问题是，由于当事人对损害赔偿不举证或不充分举证，导致许多案件中法官直接适用法定赔偿方法确定赔偿数额，因此有必要对赔偿数额确定方法的顺序进行强调。

4.裁量性赔偿及法定赔偿的关系。审理指南第8.4条第二款规定了裁量性赔偿，第三款规定了裁量性赔偿和法定赔偿的关系。著作权法仅规定了三种赔偿数额的确定方法：权利人的实际损失、侵权人的违法所得和法定赔偿。因此，司法实践中仍应严格遵守这三种方法确定赔偿数额。最高人民法院陶凯元副院长提出“要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高赔偿计算的合理性。”[11]裁量性赔偿不属于新的赔偿数额的确定方法，而是充分尊重市场营收规律计算权利人实际损失或侵权人违法所得的一种方法。当事人提交的证据尽管无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，但在案证据可以按正常的市场收入情况计算出权利人的实际损失或者侵权人的违法所的，那么可以按裁量性方法进行计算。按裁量性计算赔偿数额的方法可以计算出高于法定赔偿最高额的赔偿数额。

适用裁量性赔偿应当注意以下问题：一是裁量性赔偿并非法定赔偿，当无法采用裁量性赔偿方法计算权利人实际损失或者侵权人的违法所得时，应适用法定赔偿确定赔偿数额。二是尽管可适用裁量性赔偿方法确定权利人实际损失或侵权人违法所得，但仍应首先鼓励当事人提交权利人损失或侵权人违法所得的直接证据。三是当事人不提交任何证据，或者提交的证据无法充分客观反映市场收益情况时，不能直接进行裁量性赔偿计算。

（四）关于侵权严重和举证妨碍时违法所得的计算

审理指南第8.6和第8.7条规定了按侵权人违法所得计算赔偿数额时，若发生侵权严重，或诉讼期间被告存在举证妨碍行为的，可以按有利于权利人的方法计算侵权人违法所得，从而体现出对严重侵权行为给予从重处罚。第8.6条规定是指，一般情况下侵权人违法所得是扣除了经营成本后按侵权利润计算，但如果侵权恶意明显、侵权后果严重的，可以直接按侵权所获得营业收入计算。营业收入不扣除经营成本。

第8.7条举证妨碍的规定属于侵权人违法所得数额的确定方法之一。本条在制定过程中曾作为“侵权人的违法所得”条款中计算违法所得的一种方法，后考虑到商标法[12]等法律中对举证妨碍已经有明确规定，但现行著作权法中未作明确规定，故有必要将举证妨碍作为专门条款作出规定。适用举证妨碍有三项前提：一是权利人的实际损失难以确定，故无法使用权利人实际损失计算赔偿数额。二是权利人就侵权人的违法所得提供了初步证据，初步证据可以包括侵权人曾在公开报道中称其就侵权作品获得了可观收益等。三是与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，侵权人被责令提供这些账簿、资料，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料。只有同时满足上述前提时，才可以适用本条款。适用举证妨碍条款的结果，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权所得数额。适用本条过程中应严格把握适用前提，避免出现不恰当认定举证妨碍，比如权利人提交存在明显瑕疵的侵权人违法所得证据：无法显示来源的网页信息、无法核实真实性的被告离职员工证言等，致使侵权人因侵权作品产生的违法所得数额并非显而易见的，不宜责令侵权人提交财务账簿、资料等证据，也不宜直接适用本条。

（五）关于裁量性赔偿与法定赔偿的考虑因素

审理指南第8.8和第8.9条对裁量性赔偿考虑的因素和法定赔偿考虑的因素分别作出了规定。

1.适用裁量性赔偿的考虑因素，主要包括以下两方面：第一，当事人所在行业的正常利润率。不仅是原告就其作品使用市场所在行业的正常利润率，也涉及侵权商品所在行业的正常利润率。利润率因素，是为了结合原告作品或侵权商品发行数量、传播范围、市场规模而计算出原告可由其作品取得的正常收益或被告可能获得的侵权收益。第二，根据行业盈利模式考虑作品在市场收益中所占比例情况。原告因作品产生的市场收益或被告因使用侵权商品而获得的侵权收益往往在当事人各自完整的商业模式中实现，诉争作品所带来的收益或者可以量化为收益比例的一部分，也可能由于当事人以互联网流量或页面展示广告等方式盈利而不直接反映在使用作品的过程中。因此，诉争作品带来的收益比例情况需要结合个案证据的具体情形进行考虑。

因此，运用裁量性赔偿时，要根据当事人提交的证据确定便利计算的各种市场因素，目的是为了清晰准确计算侵权行为所带来的权利人损失或侵权人违法所得。

2.适用法定赔偿的考虑因素，主要涉及以下两个层面：第一，权利层面。一是权利客体，包括作品类型、作品知名度和市场价值，作品的独创性程度等。著作权法规定的作品类型众多，不同类型的作品在法律上获得保护的程度存在一定差异。另外，一般情况下，作品知名度越高、独创性程度越高，作品获得保护的程度越高，但是，作品独创性程度、作品知名度，与市场价值并不必然成正比，有些曲高和寡的作品不一定有市场，还需要结合个案具体情形综合考虑确定赔偿的因素。法定赔偿中涉及的“市场价值”与裁量性赔偿中提到的市场利润率不同，是指无法精确计算交换价值，但又有相应证据、市场客观现象或按常理推知具有相应市场价值的情形。二是权利主体。权利人知名度、影响力是影响法定赔偿确定赔偿数额的重要因素。一般而言，权利人知名度越高，侵权行为所造成的权利人损失或侵权人违法所得越高。但与作品独创性程度因素类似，权利人知名度因素也要与其他个案因素一起综合考虑后再确定赔偿数额。

第二，侵权行为层面。一是行为本身，比如侵权作品向用户免费提供，还是付费提供；是直接提供侵权作品，还是仅提供了侵权作品网页链接，这些会直接影响对侵权行为性质的判断。同时，对侵权行为还要考察侵权行为持续的时间、侵权作品传播的范围、引发的后果等因素。这些因素通常与侵权获利以及权利人损失呈现正相关的关系。二是行为人过错。被告实施侵权行为具有主观过错是判定其承担赔偿责任的必要考虑因素。如果原告多次通知发函要求被告删除侵权作品，被告置之不理仍持续实施侵权行为的，可以酌情从高确定赔偿数额。

因此，法定赔偿确定赔偿数额时涉及的因素主要从权利和行为的具体情节考虑，目的是便于根据个案具体情节酌情确定赔偿数额。

（六）关于恶意侵权

审理指南第8.10条对恶意侵权情形下的惩罚性赔偿机制作出了探索性规定。当前，多数观点认为有必要在著作权法领域引入惩罚性赔偿制度，以满足加大知识产权保护的要求，有效制止恶意侵权。[13]当然，审理指南对恶意侵权行为的认定设定了较为严格的适用条件，所列两项情形是在多次讨论中一致认为属于侵权情节极为恶劣，可以适用恶意侵权进行惩罚性赔偿的情形：

第一，以同样的方式针对同一作品多次侵权。如某视频网站接到权利人通知后就下线相关作品，但不久又上传，权利人再通知后下线，多次反复针对同一部作品进行侵权。此种情形往往针对某些热播影视剧或综艺节目，网站出于这些作品内容吸引用户流量的需要，置他人利益不顾而为之。

第二，明知经营行为涉及大量侵权作品等，仍实施、放任或者鼓励侵权行为。如权利人发现某网络音乐平台中存在大量侵权作品，即通知该平台下线相关作品，该平台明确表示只有权利人诉至法院的作品其才做下线处理，否则不做处理。被告明知侵权，仍然放任自己网站中传播大量侵权作品，甚至鼓励用户上传侵权作品，属于被告主观过错明显，达到恶意侵权的程度。

需要指出的是，审理指南涉及的对恶意侵权的惩罚性赔偿只适用于法定赔偿确定赔偿数额的情形，与商标法第六十三条中规定不同，恶意侵犯商标权的，可以按权利人实际损失、侵权人非法获利或许可使用费等计算方法确定一至三倍的赔偿数额，这属于对权利人损失或侵权人获利进行惩罚性赔偿。侵犯著作权案件中，认定属于恶意侵权的，可以在法定赔偿额限度内全额支持原告的赔偿请求，或者从高确定赔偿数额。

（七）关于合理开支

审理指南第8.11至第8.13条对实践中操作性较强的合理开支问题作出了规定。

1.合理开支的证明。审理指南第8.12条中专门规定了关于合理开支的证明问题。在权利人主张能获得支持或部分支持的情况下，如果权利人没有提交或没有提交可采纳的合理开支的证据，是否还要支持合理开支的请求，存在分歧意见。

有观点认为，著作权法第四十九条明确规定的可予支持的合理开支是权利人为制止侵权行为所支出的费用，既然是为制止侵权而发生，如公证取证、聘请律师、印制诉讼材料等，这些行为都能产生正常的商业票据、合同等证据，不属于权利人难以提交的证据形式。权利人不提交这些证据，意味着可能包括已经从企业经营活动中作为费用报销抵用，或者并未实际发生权利人主张数额的支出等，所以权利人要是不提交此部分证据，就以无证据证明驳回其合理开支的请求。也有观点认为，权利人在侵害著作权案件中已经提交了证明侵权行为的公证书、也有代理律师出庭，即使不提交对应的证据，也能证明权利人为此支付了正常的成本，其有权在诉讼中提出请求。

经多次讨论，并参考目前司法实践中的部分做法，审理指南第8.12条确定的规则是：原告请求被告赔偿其合理开支的，“应当”提交相应的证据。在此基础上，若原告未提交证据，但经审查确定相关开支已经实际发生且具有合理性、必要性的，法官可以根据案件具体情况将此部分开支数额纳入赔偿范围。需要说明的是，原告不提交合理开支的证据但又主张合理开支请求额的，在没有充分理由的情况下，即使经审查认为可以支持原告的合理开支请求，所支持数额也应当明显低于原告提交合理开支相应证据所支持的数额，以此鼓励原告充分举证。

2.关于合理开支如何在判决主文中表述的问题。审理指南第8.13条第一款要求合理开支应当区别于赔偿损失数额单独列出，这主要针对实践中有部分判决将这两部分合并计算总数的情况。比如，判决主文判项中写被告赔偿原告经济损失及合理开支共计**元。审理指南对此统一要求对这两项内容分开列明。

审理指南第8.13条第二款明确了适用法定赔偿时，合理开支不计入法定赔偿数额之内。著作权法第四十九条第一款规定“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，但在第二款法定赔偿条款中未对合理开支作进一步规定。出于充分保护权利人利益，鼓励维权并尽可能降低维权成本考虑，经过调研，我们认为，在适用法定赔偿确定赔偿数额时，合理开支不计入法定赔偿数额之内。

（八）关于赔礼道歉

审理指南第8.15条对赔礼道歉责任的适用作出了规定。赔礼道歉属于侵害著作人身权的法律责任之一。本条重点在第二、第三款。第二款明确了赔礼道歉的方式、范围的适当性问题。以何种方式道歉，公开还是书面道歉，道歉声明发布的媒体、持续时间等要求，都要与侵权行为的方式、损害程度相当。第三款明确了侵害著作人身权情节轻微时致歉的处理方式。近年来，一些侵权情节轻微但涉及未给原告署名等侵害著作人身权的案件中，原告普遍提出赔礼道歉的诉讼请求，并在调解或执行过程中就是否实际承担赔礼道歉的法律责任作为与被告协商损害赔偿数额高低的条件。第三款针对这种情形作出了规定。即如果侵权行为情节轻微的，被告已经书面致歉，或者在诉讼过程中明确表达了歉意并记录在案的，不以原告是否接受该道歉方式为前提，都可以认定被告承担了赔礼道歉的法律责任，可以不再判令被告赔礼道歉。

第九章  侵害信息网络传播权的认定

一、本章主要内容概述

随着互联网技术的普及和发展，侵害信息网络传播权案件已成为基层法院审理的占比最大的一类知识产权案件，故审理指南单列一章进行规定。该章内容是在北京市高级人民法院之前发布的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）、《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》、《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》基础上进行的系统整合，共计29条。本章明确了侵害信息网络传播权案件的审理思路，应当区分被诉侵权行为是提供内容行为还是提供技术服务行为，并进而确定被告承担直接侵权责任抑或间接侵权责任。被诉侵权行为的认定应当通过举证责任分配，并按照最高人民法院在相关司法解释中确立的法律标准进行判断。同时，本章对分工合作提供作品、间接侵权中过错、网页快照行为亦作出了规定。对于实践中争议较大的定时播放、同步转播、“盗链”等问题，根据前期调研，提出相应的审判思路。

二、本章重点条款解读

（一）被诉侵权行为的区分

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络传播权司法解释）相关起草精神和起草思路，侵害信息网络传播行为应当区分为提供内容行为和提供技术服务行为，在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应内容提供行为，间接侵权责任对应技术服务提供行为。[1]信息网络传播权司法解释的第三条和第七条分别对直接侵权行为和间接侵权行为作出规定。由此，审理侵害信息网络传播权案件，需要通过查明事实来认定被告具体实施的行为，并对该行为进行法律定性，从而确定被告承担的是直接侵权责任还是间接侵权责任。审理指南第9.1条确定了区分被诉侵权行为的思路。同时，结合审理指南第9.6条、第9.8条、第9.9条的规定，可以看出两种行为分别承担不同的侵权责任。

（二）被诉侵权行为的举证责任

根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对被告实施的是提供内容的行为还是提供技术服务的行为负有举证责任。这里面涉及到一个重要的问题是提供作品行为[2]认定标准问题，目前主要有服务器标准、用户感知标准、实质替代标准、实质呈现标准、新公众标准等。信息网络传播权司法解释的起草者在相关文章及著作中提出关于提供作品行为的认定标准是法律标准，服务器标准、用户感知标准等都是学理和实践中对于法律标准所提出来的诠释性、落实性和操作性标准，两者属于不同层次的概念，后者必须服从于前者，不能背离前者。至于哪种解释和标准更符合法律标准，取决于哪种更匹配权利的属性、权利保护的需求、相关行为的特点等。[3]基于此，审理指南并未保留北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中确定的服务器标准。

不论在何种标准之下，被诉侵权行为的认定均应该通过当事人的举证予以查明，各种标准的贯彻很大程度上均是通过举证责任的分配予以体现。信息网络传播权司法解释第六条规定了权利人对网络服务提供者实施提供相关作品的行为承担初步举证责任。[4]最高人民法院对上述规定作出如下解释，“由于网络技术的复杂性，要求权利人来分辨相关网络服务提供者是具体从事了提供作品的侵权行为，还是仅为该提供行为提供网络服务，是不现实的，也超出了权利人的举证能力。考虑到对权利人信息网络传播权的保护，并在权利人和网络服务提供者举证能力之间作出平衡，信息网络传播权司法解释规定了权利人（原告）承担证明网络服务提供者提供相关作品、表演、录音录像制品的初步证明责任。若网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的，则由网络服务提供者承担其提供的是网络服务的举证责任。”[5]结合民事诉讼法及信息网络传播权司法解释第六条的规定，审理指南第9.2条和第9.3条对侵害信息网络传播权案件中，举证证明责任分配进行了细化。首先，权利人对网络服务提供者实施了未经许可提供作品的行为承担初步举证责任。其次，被告抗辩其仅提供技术服务行为时则发生举证责任的转移，即再由被告对其实施的行为承担举证责任。

1、权利人的初步举证责任如何理解

权利人的初步举证责任系对提供作品行为的初步举证。所谓初步举证，并不要求负有举证责任的当事人提供的证据达到高度盖然性的标准，其仅提供表面证据表明行为存在即完成举证。具体而言，在网络环境下，权利人提供的证据可以体现出涉诉作品在被告经营的网站上可以播放、浏览、下载或者通过其他方式能够使网络用户获得的，则可以认定权利人完成了初步的举证责任。司法实践中，权利人通常采用公证方式进行证据保全。面对网络上海量信息，权利人通过公证方式保全证据的成本也是比较高的，例如，权利人主张某部电视剧的著作权，若对被诉网站每集电视剧全部播放完毕进行公证保全则耗时过长。从便利当事人举证、降低维权成本的角度，权利人适当简化取证过程是可以接受的，比如，公证方式是将每集电视剧点开播放并截图保存，不进行从头至尾的完整播放。但值得注意的是，这种简化可能产生举证责任方面的风险，如果简化不得当，导致公证内容未能完整、全面地证明权利人负有举证责任的侵权行为要件事实，则会被认为未能完成举证，进而承担举证不能的不利后果。因此，权利人通过公证方式保全大量网络证据时如同保全单一网络证据一样，必须满足侵权行为的全部构成要件以及最低证明标准。[6]此外，权利人以公证方式保全证据应当确保公证步骤是连贯、完整的，科学合理的简化公证过程。前期调研中发现，实践中部分权利人在公证保全证据时基于诉讼策略的考虑，对相关网页内容进行选择性截图，比如省略浏览器地址栏中的地址或者播放影片时播放窗口下方显示的网络地址等。对此，审理指南第9.2条第三款作出指导性提示，权利人在公证保全证据时还是应当尽量确取证步骤和保全网页的完整性。

2、技术服务提供者的举证责任及证明标准

技术服务提供者对于反驳权利人诉讼主张所依据的事实负有举证责任，因此，技术服务提供者需要对其仅提供了信息存储空间、搜索链接等技术服务承担举证责任，否则将承担不利后果。需要注意的是，技术服务提供者为反驳权利人主张，其证明内容一方面包括对实施何种具体技术服务行为进行举证，另一方面也包括对提供作品的主体进行举证。这主要考虑到技术服务提供者基于技术优势具备较高的举证能力，且若确系技术服务提供者，作为与作品提供者最为接近的主体，其能够也应当对作品提供主体予以举证。审理指南第9.3条对技术服务提供者的证明责任、证明内容予以规定。

技术服务提供者在实践中主要包括信息存储空间服务和链接服务，审理指南第9.10条和第9.14条分别对信息网络存储空间服务和链接服务的证明及认定标准予以了细化。

（三）网页快照行为的认定

信息网络传播权司法解释第五条对网页快照行为作出相关规定，认为网页快照可以构成提供内容行为，但符合合理使用“三步检验法”的网页快照行为不构成侵权。上述司法解释出台前，北京市高级人民法院在《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中对网页快照即作出相关规定。2013年北京市高级人民法院还以参考问答的方式针对审判实务中“搜索引擎提供网页快照是否侵害他人著作权”问题作出答复。2016年《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》也对网页快照问题作出相关规定。考虑到信息网络传播权司法解释对网页快照问题已有较为明确的规定，且此类案件在审判实践中已经逐渐减少，因此，审理指简化整合了之前出台的相关意见，仅保留2条对网页快照问题予以规定。

审理指南第9.22条对网页快照的性质作出明确规定，即从技术上来说是搜索服务过程中对来源网页内容的复制，既不属于搜索、链接服务，也不属于系统缓存服务，网页快照行为可单独构成提供作品的行为。由于该行为与来源网页使用作品的行为相互独立，故来源网页内容是否侵权的认定并不影响网页快照行为是否侵权的判断。

信息网络传播权司法解释第五条第二款通过合理使用制度对网页快照行为的免责条件予以规定。合理使用是对著作权的限制和例外，著作权法实施条例第二十一条作出相应规定。但“三步检验法”较为抽象、原则，且合理使用不宜扩张适用，如何适用和判断成为审判实务中的难题。审理指南总结了北京法院近些年的关于网页快照的相关判例，并在审理指南第9.23条对是否构成合理使用的判断因素予以总结规定，主要考虑：第一，权利人的主观意愿。著作权法第二十二条第一款第四、五项中权利人可以声明方式排除合理使用制度，因此，权利人的主观意愿可以成为判断是否构成合理使用的因素。如果权利人在能够“通知—删除”而怠于通知的情形下，则可以推定其可以忍受该行为，这也意味着网页快照并未对其造成不合理的损害。如果权利人明确发出删除的通知，则可以认定其已经明确表示不能容忍网页快照行为，这也意味着网页快照已经对其造成不合理的损害。第二，网页快照服务提供者的主观过错。借鉴信息网络传播权保护条例中的“通知—删除”规则，如果网页快照提供者收到通知后未及时采取合理措施，且无正当理由的，可以推定其已经不合理的损害了权利人的利益。第三，网页快照提供者是否从中直接获取经济利益。如果网页快照提供者利用快照行为进行营利，则对权利人行使权利事实上形成竞争，从而可能损害权利人的经济利益而不符合免责条件。

（四）定时播放和同步转播行为的认定

1、定时播放。信息网络传播权控制行为的特点在于是交互式传播，即按照公众的需求使得传播发生，并使得公众获得作品。如果传播是由传播方单方决定的，则不属于信息网络传播权控制的范围。网络定时播放，是指网络服务提供者利用一定的技术手段，发布节目表，按照节目表安排的时间向公众提供作品的在线播放。对于定时播放行为，网络用户无法在自己选定的时间、选定的地点获得作品，作品的传播是由网络服务提供者单方决定的，因此不属于信息网络传播权控制的范围。著作权法中的广播权控制的行为要求是对广播作品的传播，网络定时播放并非对广播电视台、电台“节目”内容的定时播放，而是对自身网站存储作品的定时播放，则不属于广播权的范畴。但是，由于网络定时播放行为对于著作权人的利益造成实质性损害，根据审理指南第5.18条确定的原则，审理指南第9.24条规定对未经许可通过定时播放的方式使用作品的，著作权人可以依据著作权法第十条第一款第十七项的规定主张权利。

2、同步转播[7]。审理指南规定的同步转播是指通过一定的技术手段，将广播电台、电视台、网络等正在播出的载有作品的“节目”，在信息网络上同步向公众传播的行为。同步转播属于著作权法第十条第一款规定的哪个权项控制的行为，在理论和实务中有不同观点，主要有两种观点：一种观点认为，区分初始传播行为予以分别认定。如果初始传播行为是无线广播，则网络同步转播行为属于广播权控制的范围；如果初始传播行为是有线传播，则网络同步转播行为属于兜底的“其他权利”控制范围。持该种观点的理由是，伯尔尼公约中的“wire”是否涵盖所有通过线路转播的行为，从伯尔尼公约之后缔结的WCT第8条中的“有线或者无线”已经涵盖了任何向公众传播的手段。虽然广播权的表述来源于伯尔尼公约，但是由于WCT第8条拓展了伯尔尼公约中传播权的范围，我国在作为WCT的缔约方，完全可以根据WCT重新对广播权定义进行合理解释，以履行全面保护传播权的国际义务。且在著作权法第十条中，信息网络传播权的“有线”和广播权的“有线”应当保持相同含义。[8]司法实践中有案件也是采取的此种思路。[9]另一种观点认为，网络同步转播行为不属于广播权控制的范围，而是属于“其他权利”控制的范围。两种观点是基于不同的出发点和法律解释方法得出的结论，均具有合理性，不存在对和错之分。

为统一司法尺度，审理指南第9.25条选择了“其他权利”的观点，主要考虑以下方面：

第一，关于问题产生根源方面的考虑。著作权法对于广播权的定义直接是对伯尔尼公约相关条款的复刻，但是该定义是通过技术手段界定行为，而非通过行为本身的特点以及行为带来的效果来界定。由此导致了广播权控制的行为只能是无线广播以及后续通过有线或者无线方式转播已被无线广播的作品。对于初始是通过有线方式传播的作品，以及后续转播初始被有线传播的作品，不能纳入广播权的范围。这也是上述第一种观点产生的原因。但本质上，无论初始是无线广播还是初始是有线传播，同步转播行为的实质都是对播放源的同步播放，在行为本身特点和行为效果上是一致的。对于相同的行为特点、相同的行为效果区分不同的权项控制，虽然保证了概念的严谨性，但效果上是差强人意的。更深入的来看，由于立法上采用技术手段界定广播权，导致广播权和信息网络传播权不能实现无缝衔接，从而使得随着新技术出现的定时播放、同步转播问题不能在已有权项中得到当然妥善的规制。这种因立法缺陷产生的问题最终应当交由修法来彻底解决，在修法之前，法院适用法律时的法律解释方法应当以保持现有著作权法权项的稳定性为首要要务。这样既不会对权利人的保护造成损害，也不会对作品授权、转让等权利流转产生过多的不可预见因素。

第二，关于著作权和邻接权的体系考虑。2001年著作权法修订新增了广播权及信息网络传播权。但WCT虽然在1996年缔结但在2001年还未生效，我国于2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定加入WCT。2001年著作权法修订时在信息网络传播权方面确实直接借鉴了WCT，但当时主要考虑到的是网上侵权的严重性，而不是出于遵守WCT的义务。[10]根据2001年著作权法的修改背景，当时的立法者基于技术环境限制了对技术发展的预想，其并未考虑到同步转播行为的出现。因此，通过WCT第八条的规定来解释信息网络传播权是可以接受的，但是通过WCT解释广播权未必是妥当。当然，从法律解释学的角度，通过体系解释的法律解释方法或者法律漏洞填补的类推适用的法律解释方法，能够得出广播权的“有线”可以控制通过计算机网络予以转播的行为。但这种解释方法得出的结论，可能会影响对广播组织权中“转播”的解释。著作权法第四十五条广播组织权中的“转播”并无任何定语加以限制，我国对于广播组织权加入的公约仅有TRIPs协议，目前我国也没有加入罗马公约，在罗马公约之后也没有形成新的国际公约。在这种情况下，对于广播组织权“转播”的解释，如果按照相同法律相同解释的观点，完全可以将广播组织权的“转播”解释涵盖通过计算机网络的转播。事实上，根据本审理指南系列文章之六，也谈及了我国广播组织权控制的“转播”是高于TRIPs协议的，涵盖了有线电视转播。同理，由于TRIPs协议之外，广播组织权方面我国并未有其余的国际条约义务，我国著作权法对广播组织权提供高于TRIPs协议的保护完全是可以的。这样法律解释的后果便是，邻接权中的广播组织权的“转播”得以扩张，这显然是不符合广播组织权的通说。

第三，关于事实查明和执法统一方面的考虑。随着三网融合技术的发展，根据前期调研，以电视台为例，目前的技术发展是，电视节目制作完成后，由电视节目的中控系统决定将电视节目分发至卫星、网络或者其他渠道，也就是说作品的初始传播可以同时实现无线广播和有线传播，很难推定在电视台播出的作品初始传播就一定是无线广播。此外，此类案件中的被告多是技术服务提供者或者并非最早同步转播作品的主体，很难事实查明初始传播行为的方式。考虑到目前亟待解决的是在该问题上统一执法标准的问题，因此选择“其他权利”更便于案件审理和标准统一。

（五）“盗链”行为的认定

“链接”型侵害信息网络传播权案件，在被链接网站为侵权网站时，通过帮助侵权的间接侵权责任即可解决。但随着聚合平台的出现，通过破坏技术措施或者避开技术措施设置链接到合法授权网站的行为已经出现并产生诉讼，实践中俗称该种链接行为为“盗链”。“盗链”行为技术发展引发的新的侵权类型。对于该类行为严重损害了著作权人的利益，必须予以规制是达成共识的，但如何进行规制，实践中主要有三种观点：

1、破坏技术措施的特殊侵权。该观点前提认为，判断是否侵害信息网络传播权应当坚持“服务器标准”，“服务器”不应将其狭窄理解为计算机类型，而是应理解为具有网络传输功能的计算机硬件与软件的结合体。视频聚合平台采取破坏技术措施设置链接的行为应当进行规制，但该行为不属于信息网络传播权控制的“提供行为”。对于破坏技术措施设置链接的行为，可以适用著作权法第四十八条第六项、信息网络传播权保护条例第十八条第二项的规定予以调整，即上述行为构成破坏技术措施的特殊侵权行为。

2、侵害信息网络传播权。此类观点认为“服务器标准”并非认定提供作品行为的唯一标准。信息网络传播权司法解释中对于提供作品行为的判断适用的是法律标准，结合该解释第五条中使用了“实质替代”，通过“实质性替代”的经济分析方法对提供作品行为进行扩大解释，且信息网络传播权司法解释第三条第二款中的“等”字也给予了扩大解释的空间。破坏技术措施设置链接的行为，其主观上存在过错，客观上通过一系列行为的结合实现了在聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，因此应认定构成提供作品行为，侵害了著作权人的信息网络传播权。与上述观点结论相同，但理由略有不同的另一种观点认为，单一的以“服务器标准”认定提供行为在当前的技术与规范环境下确实存在局限性。破坏技术措施实施链接的行为中，破坏技术措施是手段，目的在于给其APP用户提供作品，效果上实现了用户获得作品、作品传播得以实现的效果。因此视频“盗链”聚合平台是在原来的作品传输之外开辟了一个新的获取作品的通道，达到了“初始提供”、实现作品传播的效果，应当认定为提供作品行为。我国著作权法上“破坏技术措施”的相关规定是著作权保护的一般规定，通过信息网络提供是受控于信息网络传播权的特别规定，技术措施的相关规范不足以全面评价破坏技术措施设置链接的行为。

3、不正当竞争行为。此观点认为“盗链”行为不构成提供作品的侵害信息网络传播权的行为，但是设链网站与被链接网站之间具有竞争关系，且“盗链”行为损害了被链网站的授权模式、减少用户付费、造成广告损失、挤占网站带宽、抢夺市场份额，可以依据反不正当竞争法第二条认定为不正当竞争行为。

审理指南第9.16条基本上采纳了侵害信息网络传播权的观点。根据信息网络传播权司法解释的起草者在相关文章中对法律标准的进一步阐述，“侵害信息网络传播权的本质是未经许可擅自行使权利人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其专用权的控制。其侵权判断标准的确定应当从这种本质出发，而不能缘木求鱼。据此，擅自置于服务器的初始提供行为固然是作品提供和直接侵权行为；破坏他人合理技术措施而擅自扩大他人作品传播权限的深度链接行为，其本质在于对权利人的信息网络传播权造成直接侵害，构成未经许可的作品再提供，该再提供行为使作品传播超出了权利人本来的控制权范围，构成对于权利控制权的直接侵害，在法律属性与侵害效果上与初始提供无异，同样应当构成作品提供行为，只不过属于在原始提供基础之上的再提供，可以构成直接侵权”，“至于是通过链接技术实施的，以及因原始提供的存在而存在、原始提供的删除而删除等技术特征，并不影响依据侵害专有控制权的本质属性对于再提供行为而言足以定性为直接侵权。”[11]另外，对于法律标准的解释，还有“所谓的法律标准，既包括事实要素，又包括评价因素，即通过对于特定事实的评价为行为进行定性。评价因素既可以成为扩张事实因素的依据，又可以是限缩事实因素的依据，也即法律评价需要以事实因素为基础，但不简单地受特定事实所左右，且可以根据法律评价或者法律调整的需要扩张或者限缩事实。仅仅考量事实因素而忽略评价因素，往往不能抓住法律定性的实质。”[12]因此，在法律标准之下，信息网络传播权司法解释第三条第二款中的“等”字应当是开放式的理解，并不局限于“等”字之前列举的同类性质的技术手段和方式。

需要注意的是，原告主张被告实施破坏技术措施设置链接侵害其信息网络传播权，应当就其网站或合法授权网站采取了技术措施以及被告实施了破坏技术措施的行为承担初步举证证明责任。若原告未能进行上述举证，但仍坚持主张被告侵害信息网络传播权的，由法院根据侵害信息网络传播权案件的举证证明责任分配规则，对在案证据予以综合判断认定。

第十章  侵害影视作品著作权的认定

一、本章主要内容概述

本章共计14条，涉及对作品名称和角色形象的保护、未经行政审批的境外影视作品的保护、影视作品权属的认定、境外机构证明文件的效力、被诉侵权内容的确定、侵权认定基本规则以及责任主体的认定等。根据前期调研，在北京法院审理的著作权案件中，涉及影视作品的案件是数量最多、比例最大的，据统计北京法院审理的涉及影视作品的案件数量占全部著作权案件数量的40%以上，部分法院甚至高达 70%以上。随着科技的进步、影视行业的发展以及互联网企业经营模式的更新，影视作品的创作也日趋繁荣，随之而来在作品创作和传播阶段的纠纷也日益增多。很多案件因涉及到热门网络小说、热门影视作品、知名作者或知名导演，而受到社会高度关注。因此，有必要结合影视作品的特点对相关著作权问题予以厘清。

二、本章重点条款解读

（一）关于具有较高知名度的作品名称、角色形象的保护

目前，随着商业形式的多元化，越来越多的商家将经典影视作品中的作品名称、角色形象进行商业化利用。如华谊兄弟公司、上海电影集团诉广州千琪动漫公司“风声”案[1]中，原告系电影《风声》的著作权人，被告未经原告许可，在其经营的“风声”在线游戏、“风声”桌面游戏、“风声”纸质游戏中使用原告电影名称的字体设计、电影剧照、人物形象、人物名称、剧情等。此类案件中，权利人除了寻求不正当竞争保护之外，也会对作品名称、角色形象主张著作权的保护。因此，影视作品中的上述元素能否构成著作权的保护客体成为实践中需要统一的问题。

按照我国著作权法的相关规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果称之为作品。独创性也称原创性或初创性，指一部作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就该认为具有独创性。通常认为，影视作品名称一般不宜认定具有独创性。因为简短标题往往是处于公有领域的词汇或短语，且作品名称因为表达简单，往往难以将思想同思想的表达区分开来。因此，基于作品名称的特殊属性难以获得著作权的保护。审理指南第10.1规定，反不正当竞争法对具有较高知名度的作品名称的保护可以发挥一定作用。反不正当竞争法第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的构成不正当竞争行为。按照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据影视作品的行业特点，可以根据影视作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素判断影视作品的名称能否获得反不正当竞争法的保护。如果影视作品名称具有一定的独特性，具有能够区分商品来源的显著性，在相关公众和市场上已经形成一定的识别力和影响力，则可以构成受反不正当竞争法保护的“具有一定影响的商品名称”。

影视作品中的角色形象，是指创作性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，可分为卡通角色形象和人物角色形象。卡通角色是卡通作品创作者通过手工绘制，结合线条、色彩等要素塑造出独特的具有视觉图像性质的卡通人物、动物以及其他充当主要角色的虚构形象。对于卡通角色形象，如果符合美术作品构成要件的，可作为美术作品给予著作权法保护。人物角色是指由真人扮演的，通过影视媒介展现出来的电影、电视剧中的影视角色形象，例如《哈利·波特》电影的主要人物“哈利·波特”等。人物角色形象的组成要素较多，常包含肖像、人物姓名、服饰、发型等多种因素，上述各因素单独能否成为著作权保护的客体尚存在争议，故对于整体人物角色形象的著作权保护要采取谨慎的态度。审理指南第10.2条规定，对于与真实演员所扮演的角色肖像部分相同或高度近似的，可以寻求民法中有关肖像权的保护。如章金莱诉蓝港在线（北京）科技有限公司有关“孙悟空”形象一案所指出的“当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。” [2]因此，对于相关公众来说，如果一看到某个角色形象就能认出该形象的扮演者，且该对应关系是唯一的，那么该角色形象与扮演者自然人之间便具有一一对应关系，对该角色形象的保护应该属于肖像权的范畴。

（二）关于影视作品权属的认定

著作权法第十一条第三款规定：“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定“影视作品的著作权通常由制片者享有”。《电影管理条例》第15条规定，电影制片单位为电影的著作权人；[3]《国产电影片字幕管理规定》第3条、第4条规定，获得摄制许可证的单位可独立或联合署名为出品单位，投资额度占影片总成本三分之一的可署名为联合摄制单位；[4]《新闻出版广播影视企业版权资产管理工作指引（试行）》第9条则明确要求应在作品的显著位置作出版权声明。[5]总览上述规定，可以看出著作权法中的“制片者”与行业中所称的“电影制片单位”、“出品单位”、“联合摄制单位”采用了不同的概念。影视作品片头和片尾的署名方式既无行业或法定的规范性要求，也没有形成业界所公认并统一执行的习惯性做法。上述规定的不一致，以及实践中影视作品采用的署名方式现状，导致在司法实践中判断著作权归属较为困难。

根据前期调研，审理指南第10.4条对影视作品权属认定作出规定，应从以下几个顺序来确定影视作品的著作权主体：

（1）权利声明。所谓权利声明即当事人在影视作品光盘封套上或者影视作品片头、片尾上明确标注版权信息，例如，标注c、版权或信息网络传播权归某公司享有。权利声明原则实质上也是遵循著作权法上的署名推定原则，按照著作权法的相关规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者”，若当事人已在影视作品上明确标注了著作权权利归属的声明，该声明应作为著作权权属认定的优先证据。若有相反证据，则需要结合其他认定规则进一步分析。

（2）片头、片尾署名。影视行业目前署名较为混乱，存在制片单位、摄制单位、出品单位、出品方、荣誉出品、联合出品、联合摄制、协助摄制等多种署名。审理指南认为在无相反证据的情况下，优先认定在片头、片尾署名的出品单位为著作权人；在无出品单位署名的情况下，认定在片头、片尾署名的摄制单位为著作权人。

（3）行政许可证。国家有关行政管理部门颁发的影视作品制作许可证和摄制许可证是对拍摄单位是否具有资质的审查，是对进入影视剧市场准入资格的审查；发行许可证和公映许可证则是对影视作品内容的审查。因此，国家有关行政管理部门对影视作品颁发证照时并不负责对影视作品实际的投资拍摄者做出审查判断。因此，影视作品制作许可证、发行许可证、公映许可证上载明的制作单位、出品单位、摄制单位，在无其他证据佐证的情况下，可作为判断权属的参考，不宜单独作为认定权属的证据。

（三）关于境外机构证明文件的效力认定

对于源自境外的影视作品，根据《电视剧管理规定》[6]、《电影管理条例》[7]、《境外电视节目引进、播出管理规定》、[8]《音像制品管理条例》[9]须有严格的引进审核程序，否则不能在传统影院和电视台上映播出。目前，国家版权管理机关认可八家域外权利认证机构，包括美国电影协会（MPA）、香港影业协会（MPIA）、韩国著作权委员会（KCC）、社团法人台湾著作权保护协会、国际作者和作曲者协会联合会（CISAC）、国际唱片业协会（IFPI）、商业软件联盟（BSA）、日本唱片协会(RIAJ)。上述机构对涉及在我国国内使用这些国家和地区的作品著作权合法性予以确认。

国家版权管理机关指定认证机构对涉外引进版权合同进行权利认证，其目的是防止境外假授权，避免国内作品使用者的侵权风险，确保涉外版权交易合法进行。审理指南第10.5条规定，经国家版权管理机关同意的境外机构对影视作品权属情况出具的证明文件，可以作为认定著作权权属的初步证据，但有相反证据的除外。因此，在以境外权利认证机构出具的证明书作为认定权属的证据时，还应当注意审查证明书中的权利主体与影视作品上的署名是否能够相互印证。如有关著作权权属的证据之间出现矛盾，或者被告提出了相反证据，原告不能提交进一步举证或作出合理解释的，则不能以此作为认定权利归属的证据。需要指明的是，除国家版权管理机关认可的八家境外权利认证机构之外，其他境外机构以及上述机构在港澳台地区或其他国家设立的代表机构、分支机构等以自己的名义出具的证明书均不能作为认定著作权归属的初步证据。

（四）关于影视作品侵权的判断思路

首先，需要将被诉侵权的内容予以确定。与其他作品类型相比，影视作品的创作过程具有一定的特殊性，影视作品一般在拍摄之间先有剧本，导演和演员会按照剧本进行拍摄，而剧本的产生又常根据小说进行的改编。因此，在影视作品著作权保护的案件中，常会涉及影视剧以及其据以拍摄的小说和剧本。审理指南第10.6条规定，在此类案件的审理中需要将内容确定下来，即要确定主张权利作品的内容和被诉侵权作品的内容以及二者之间的对应关系，涉及影视作品、剧本、小说等多个作品的，还应说明上述作品之间的关系。

其次，需要考虑“接触”的因素。在原告主张权利的内容和被控侵权内容确定之后，按照著作权侵权判定中“接触+实质性相似”的规则，认定被诉侵权作品是否构成侵权要考虑“接触”。在“接触”的判断中，不强调“实际接触”，因为权利人要证明被控侵权人实际接触过在先作品较为困难，所以大多数情况下指的是“接触的可能性”。审理指南第10.8条规定，在先作品已经公开或虽未公开发表，但存在其他接触的事实如双方作者之间有投稿、合作洽谈等沟通，可以视为具有“接触的可能性”。需要强调“接触”中的“合理可能性”排除规则，如果两作品表达相同或高度近似，在非接触且在双方均独立创作时也难以达到如此惊人相似的，若被告未作出合理解释的，审理指南第10.8条规定，可以推定被告接触过原告的在先作品。

最后，需要进行被控侵权内容的比对。原告需要明确其主张权利的作品与被控侵权作品的内容在哪些方面存在相同或实质性相似，该部分属于事实查明部分的重要内容，原告必须明确说明或予以列表说明。但在部分案件中，会出现原告不明确指出被控侵权作品中构成实质性相似的部分，或者原告指出后被告提出异议，或者两部影视作品比对较为复杂等情形，审理指南第10.9条规定，可以采取专家辅助人参加诉讼或委托鉴定的方式予以查明。

（五）关于实质性相似的判断认定

在影视作品侵权案件的审理中，被控侵权作品是否与原告的作品构成实质性相似为此类案件审理中的重要问题。实质性相似的判断既是事实问题，也是法律问题。在著作权权属确定后，如何在区分表达与思想的基础上，判断是否存在侵权？尤其是面对高级抄袭的情形，采用何种判断标准来认定是否构成实质性相似？个案侵权情况各不相同，审理指南旨在提炼一些能够予以通用的判断规则，以期予以指引。

在司法实践中，原告主张权利的作品与被控侵权作品表达完全相同或基本相同时，对于构成实质性相似认定较为容易。但在影视作品侵权案件中，基于影视作品创作手法和表现形式的特点，上述低级抄袭、剽窃的行为较为少见。多数案件呈现的为高级抄袭，所谓高级抄袭是指被抄袭的内容仅涉及作品的构思、人物特征、人物关系、主要情节、部分台词等，此种情形下是否构成实质性相似的认定就要复杂些。审理指南第10.10条规定了综合判断的方法。

在实质性相似的判断中应注意以下几方面：

（1）应将思想和表达予以区分。应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。一般说来，影视作品的主题属于思想的范围，具体的语言表达肯定属于表达的范围。在部分作品中，思想和表达的界限并不清晰明确，表达的范围也不局限于具体的语言，情节设计、人物关系也会属于表达的范围。如琼瑶诉于正案，两个故事的主线发展情节、主人公之间的背景、人物发展的主从关系、支线中的人物关系、有关人物的情感线等方面已经达到足够细致具体的层面，足够产生感知特定作品来源的特有欣赏体验，那么此种人物设置和情节的设置应属于表达的范围。

（2）应进行个别要素和整体判断的结合比对。在将原告的作品和被控侵权作品进行比对时，应考虑作品中的个别要素如台词、旁白、人物设置、人物关系、具体情节的逻辑编排、特殊的细节设计等因素；同时，对于“我错你也错”的内容也要考虑，如存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误。与此同时，不能简单地将上述个别要素割裂开来，如不能将人物设置、人物关系同具体情节隔离考量，应将人物同叙事结合起来进行整体判断。

（3）应考虑构成相似的表达是否属于原告作品的核心内容。在著作权侵权案件中，我们强调的是实质性相似。当被抄袭、剽窃的内容在原告作品的表达中属于核心内容时，被告的行为构成侵权。对于实质性相似，在审理指南制定过程中，有观点认为“相似表达在权利作品和被控侵权作品中所占的比例不大，也可以根据实际情况认定作品是否构成实质性相似”。但也有观点认为“实质性相似的表达应当在被诉侵权作品中达到一定的数量、比例，或者即使其在被控侵权作品中所占比例不大，但已经占据了权利作品的足够比例的，方可认定为实质性相似。”因具体的侵权比例个案有所不同，也无法具化成明确的数据，况且确实存在比例很小但确为原告主张权利作品最为核心和精华的部分，因此，审理指南在此强调“核心”内容，即不以比例大小认定是否侵权，重点在于被诉侵权部分是否为“核心”内容。

（4）应注意相同历史题材作品的判断规则。历史题材在影视剧创作中占有很重要的一席之地。因历史题材创作中会涉及历史事件、历史人物等属于公有领域的信息，如何避免公有素材被个人垄断和独占，如何平衡著作权人的利益和社会公共利益之间的关系系该类型作品关注的重点。因此，审理指南第10.11条单独规定了有关历史题材作品的判断规则。该条首先明确保护范围排除公有领域和“必要场景”要素。“思想与表达二分法”系著作权法保护的一个基本原理。著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感。因此，在影视作品著作权保护的案件中，对于根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，这些素材或资料属于思想范畴，不能为某人独占。如《末代皇帝的后半生》侵犯《溥仪的后半生》著作权案。“必要场景”是指在处理某一类戏剧、小说主题时，实际上不可避免而必须采用某些事件、角色、布局、布景。虽该事件、角色、布局、布景的表达方法与他人雷同，但因为是处理特定主题不可或缺或至少是标准的处理方式，故其表达方法不构成著作权侵害。[10]在影视作品创作过程中，如果选择同一主题进行创作时，不可避免地采用某些要素，因这种表现特定主题不可或缺的表达是同一主题进行创作时，不可避免所必须采用的，所以此种“必要场景”不受著作权法保护。因此，在相同历史题材作品的侵权判断中，排除思想和“必要场景”要素，在作品的比对方面应着重审查是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。

（六）关于责任主体的认定

按照著作权法第十五条规定，影视作品的著作权由制片者享有。制片者在享有法律赋予的权利同时，其亦承担与权利相当的义务。制片者需要对影视作品侵权他人权利的行为承担侵权责任。但对影视作品侵害他人作品摄制权时，其他参与影视作品创作或摄制活动的主体是否承担共同侵权责任，实践中仍有争议。审理指南第10.13条规定了侵害摄制权责任主体。前期调研中，有观点认为“影视作品的编剧、参与影视作品的摄制或为摄制活动提供重要帮助，存在明知或应知过错的，可以认定构成共同侵权，承担连带责任”。但经过讨论，最终认为按照权利义务对等原则，既然影视作品的著作权归属于制片者，那么制片者当然对未经许可摄制他人作品的行为承担侵权责任。按照侵权责任法第九条第一款规定，提供帮助行为的需要承担侵权责任。帮助他人实施侵权是指行为人通过给予协助、配合或者提供便利条件等使他人易于实施侵权行为。帮助人对其帮助行为具有主观故意，即其可以预见到其帮助行为可能造成的损害后果。因此，需要注意的是，审理指南第10.13条并不不排除其他主体承担侵害摄制权的责任。如在涉案影视剧拍摄得到编剧的许可，且有证据证明其为涉案影视剧拍摄提供了实质性的帮助，如同时作为制片人、出品人等身份深入介入影视剧的拍摄，该行为构成帮助侵权，需要承担连带侵权责任。

影视作品的创作往往基于剧本，而剧本的产生过程中也会出现侵权的情况。在编剧未经许可对他人享有著作权的作品进行改编时，影视作品的制片者是否需要承担连带责任也存有争议。按照著作权法的规定，针对剧本可以单独行使著作权，那么剧本若构成侵权，理应由创作剧本的编剧承担责任。但实践中制片者常参与剧本的创作，或对剧本的创作构成侵权存在过错。此种情形，按照侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。当侵权行为人是两个或两个以上，具有共同致人损害的故意或过失，实施了共同的侵权行为，即构成共同侵权行为。当制片者直接参与了剧本的创作，或即使没有参与但具有明知或应知剧本侵害他人著作权的主观过错时，制片者构成共同侵权，需要承担连带责任。审理指南第10.12条款同时规定了“有相反证据的除外”，如编剧未经许可改编的系为未发表的作品，制片者并未直接参与剧本的创作，其也没有理由知晓在先作品的存在，此种情况下不能视为制片者实施了共同侵权行为。

第十一章  侵害计算机软件著作权的认定

一、本章主要内容概述

本章以侵害计算机软件著作权的认定作为主要规定内容，共计8条。虽然在侵害计算机软件著作权案件中，侵害计算机软件著作权的行为多种多样，但一般而言侵害计算机软件著作权的行为具有类型化特点。尽管学术界对侵害计算机软件著作权行为的分类存在分歧，但审理指南并未对此问题进行探讨，而是直接采用类型化的规定方式，将侵害计算机软件著作权的行为概括为六类，即单纯传播类、最终用户类、抄袭剽窃类、破坏技术措施类、出租类、其他类。其中，最终用户类、抄袭剽窃类涉案数量较多，在审理此两类侵害计算机软件著作权案件时，对于最终用户类案件事实的查明、最终用户侵害复制权的认定、抄袭剽窃类案件软件版本的确定，是审判的难点，也是重点，审理指南第11.2至第11.5条对此作出了明确规定。另外，对于侵害计算机软件著作权案件，判断被告是否构成侵害原告计算机软件著作权的关键是将原告软件与被诉侵权的软件进行对比、对原被告软件的源程序与目标程序的对应性进行审查、对原被告计算机软件源程序、文档等文件进行实质性相似的认定，审理指南对此亦作出了规定。

二、本章重点条款解读

（一）关于侵害计算机软件著作权案件的行为

我国对于计算机软件的保护集中在著作权法和计算机软件保护条例。著作权法第十条和计算机软件保护条例第八条均对计算机软件著作权人的权利进行了列举，计算机软件著作权人享有以下权利：发表权、署名权、修改权、复制权、出租权、信息网络传播权、翻译权、应当由软件著作权人享有的其他权利。著作权遵循“根据受控行为界定权利内容”的原则，因此任何人未经著作权人的许可，实施了受著作权控制的特定行为，又不属于合理使用或法定许可，均属侵犯著作权的行为。

根据被告的行为及其侵害的权利内容，审理指南在第11.1条中将侵害计算机软件著作权的行为分为了单纯传播类、最终用户类、抄袭剽窃类、破坏技术措施类、出租类和其他类六种。

1、单纯传播类

单纯传播类侵权案件中，被告并未改变原告计算机软件的内容，而是通过复制发行、信息网络传播等方式向公众提供计算机软件，通常侵犯计算机软件著作权人的复制权、发行权、出租权以及信息网络传播权。此类案件主要具有以下几个特点：（1）由于被告并未改变原告计算机软件的内容，基本不涉及技术比对，原告可通过下载或购买并进行公证的方式进行取证；（2）审理规则与侵害其他类型作品复制权、发行权或信息网络传播权等并无差别；（3）在管辖法院的选择上，应当由中级人民法院管辖。

2、最终用户类

最终用户类案件中，被告并未改变原告计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用计算机软件。在我国，计算机软件著作权不包含“运行权”，所以对于被告的这种行为侵犯了计算机软件著作权人的何种权利一直存在争议，著作权民事纠纷司法解释第二十一条中规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第一项、计算机软件保护条例第二十四条第一项的规定承担民事责任”。由此可见，最终用户类案件中，被告的行为侵犯了计算机软件著作权人的复制权。

在审理最终用户类案件时，需要注意以下几个问题：第一，在商业活动中使用计算机软件是构成该行为的前提，因此在确定被告是否侵害了计算机软件著作权人的著作权时，首先需要判断被告是否在商业活动中使用了计算机软件。第二，最终用户的确定。“最终用户”并非法律中明确规定的概念，计算机软件保护条例第三十条使用了“软件的复制品持有人”的概念，著作权民事纠纷司法解释第二十一条使用了“计算机软件用户”的概念。从字面含义来看，“最终用户”的含义相对狭窄清晰，也体现了北京法院在处理此类案件时的谨慎态度。第三，被告主观过错的认定。根据计算机软件保护条例第三十条之规定，被告主观上是否存在过错对其是否承担赔偿责任至关重要，因此，应当注意审查被告作为最终用户主观上对于软件属于侵权复制品的问题是否“明知”或“应知”。

3、抄袭剽窃类

抄袭剽窃类案件中的侵权行为是指被告复制、修改或改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供的行为。此类行为，直接侵犯了计算机软件著作权人的复制权、修改权。著作权法第十条规定的“修改权”是著作人身权的一种，是指“修改或者授权他人修改作品的权利”，而计算机软件保护条例第八条规定的“修改权”是指“对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”，从法律条文中可以看出两者在内涵上存在一定的差异，计算机软件保护条例中的“修改权”更加接近于“改编权”，值得注意的是，计算机软件保护条例第八条规定的软件著作权人享有的各项权利中没有“改编权”，因此，审理指南中提到的“改编”原告计算机软件行为应当是指侵犯计算机软件著作权人“修改权”的行为。同时，不同于单纯传播类行为，被告在修改或改编原告计算机软件行为之后，以自己的名义向公众提供，也可能侵犯计算机软件著作权人的发表权、发行权。

4、破坏技术措施类

被告故意避开或者破坏著作权人为保护其计算机软件而采取的技术措施，或者故意为他人提供专门用于避开或者破坏技术措施软件硬件工具。

对于破坏技术措施类的行为，主要审查如下内容：（1）技术保护措施所保护的计算机软件仍在著作财产权保护期限内；（2） 技术保护措施应具有技术意义上有效性，但并不要求其是不可破解的；（3）行为人破坏技术保护措施具有主观方面的故意；（4）行为人破坏技术保护措施后的行为既不属于合理使用，也不属于法定许可。

5、出租类

出租类行为是指，未经计算机软件著作权人同意，被告有偿许可他人临时使用计算机软件，但计算机软件不是出租的主要标的的除外的行为。此类行为，侵犯了计算机软件著作权人的出租权。

6、其他类（即其他侵害计算机软件著作权的行为）

此为兜底条款，涵盖了除上述五类侵害计算机软件著作权行为之外的其他侵害计算机软件著作权的行为，如侵犯计算机软件著作权人发表权、署名权、翻译权等权利的行为。具体表现为，未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的行为、将他人软件作为自己的软件发表或登记的行为等等。

（二）关于最终用户类案件事实查明

最终用户类案件中，被告在自身商业活动中使用计算机软件，并未改变原告计算机软件的内容，也未向公众提供原告计算机软件。因此，在此类侵权纠纷案件中，侵权证据往往具有隐蔽性、易毁性和不稳定性等特点，且通常难以取得和容易灭失。多数情况下，原告在取证方面具有很大的困难，案件事实的查明也比较困难，审理指南第11.2条提出可以通过“证据保全或者勘验”的方式查明被告使用计算机软件的类型、版本及数量。具体而言：

1、采取证据保全措施，注意保全证据。“从证据保全的制度功能上看，该制度是对可能灭失或者以后难以取得的证据予以提取、复制等，以达到客观、真实地反映证据情况及证明案件事实的目的，从而对该证据材料的证据形式与证明力加以保护的一种制度。其法律价值在于保护证据，使与案件有关的证据材料能得以最大真实性程度的保存和固定，以满足当事人证明其主张以及法院查明事实的需要。”[1]在英美法系中，虽然难以找到证据保全制度的相关规定，但却存在证据开示制度，这在一定程度上起到了证据保全作用。

具体到最终用户类侵害计算机软件著作权案件，其审理重点在于被告使用计算机软件的类型、版本及数量。此类案件可以通过证据保全或者勘验的方式查明前款规定中的相关事实。在最终用户类案件中也可以采取远程取证的方法。有关证据保全及勘验、远程取证的问题，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的有关规定执行。

证据保全的审查程序包括：①原告是涉案计算机软件的著作权人或者是其他种类的权利人；②原告提交了被告使用涉案计算机软件的初步证据；通常为被告网站或宣传资料中关于其使用涉案计算机软件的种类及规模的证据，例如：被告宣称其能够提供房屋装修的软件设计服务、提供网站设计服务、提供网络电子交易平台服务；被告发出招聘信息，要求应聘人员能够熟练掌握涉案计算机软件等。③根据原告及其代理商的记录，被告没有购买过涉案计算机软件，或虽购买过涉案计算机软件，但型号及数量与其宣称的使用情况具有较大差异。④原告能够提出有针对性的科学有效的证据保全步骤的建议。

证据保全实施中需要重点注意的问题是：①确认保全场所与被告的唯一对应性。要求当事人明确其确实在此办公，确定在该办公场所并无其他单位，要求被告提交该办公场所的房屋租赁合同并明确该办公场所内各部门的区分。②抽样保全。如果需要保全的计算机数量过大，在取得被保全人同意并确定的条件下（必须用笔录的方式予以确定），可采取抽样的方法（建议按照十分之一的比例进行抽样，但应保证对于每个单位的每个部门至少抽样保全一台计算机）进行证据保全。③证据保全的证据交换程序和质证程序。保全结束后，应将保全笔录、列表、照片及工具全部带回法院。及时进行整理，然后将保全笔录、列表和照片送达给双方当事人，要求分别发表意见。在以往的司法实践中，由于保全证据的内容较多，且在此类案件的审理中占有重要的地位，因此建议组织双方当事人专门就保全证据发表质证意见。

2、从行政执法的角度查明侵权事实。如在上海毓恬冠佳汽车零部件有限公司与西门子产品生命周期管理软件有限公司侵害计算机软件著作权纠纷及上海翼捷工业安全设备股份有限公司与奥腾公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决中，上海市高级人民法院就基于文化执法总队在现场检查中查实的软件信息确定被告的行为构成侵权。但须注意，行政执法所查明的事实和收集的证据并不当然的被法院采纳。

3、对于一些服务器软件，也可以采取远程取证的方法，即借助Telnet网络远程登录服务协议确定使用软件身份信息。运用Telnet远程登录取证的核心在于：当用户在本地计算机上运行telnet命令申请登录目标服务器的某个端口后，目标服务器会将该端口服务所使用的软件信息返还给本地计算机。通过远程取证方法获得的证据应当符合民事诉讼法的规定，即获得的证据应当具有合法性，并满足民事诉讼证据规则中“高度盖然性”的标准。

（三）关于最终用户侵害复制权的认定

审理指南第11.3条规定，被告虽未复制原告计算机软件，但知道他人为其复制原告的计算机软件，且该计算机软件的使用属于被告正常商业经营活动范围，则可以认定被告与该他人共同侵害了原告计算机软件的复制权。最终用户是末端群体，只使用软件，而不向公众展示或发行软件。[2]对于个人购买、持有和使用盗版软件，目前形成的共识是不需承担民事责任，而应由道德规范来约束。而最终用户未经许可，商业性使用软件应当承担法律责任。

我国著作权法、计算机软件保护条例未规定软件著作权人享有“软件使用权”，即独立于复制权、发行权、信息网络传播权等专有权利外的“软件使用权”，著作权法中虽有“未经作者许可不得使用作品”等表述，但只有当使用作品的行为进入专有权利的调整范围时，如对作品进行复制、发行、改编等，作者才有权禁止该行为。[3]著作权民事纠纷司法解释第二十一条对商业使用软件的侵权行为作了规定，承担责任的依据是著作权法第四十七条第一项以及计算机软件保护条例第二十四条第一项，这两项规定对应的专有权利是复制权。由此，权利人需举证他人商业使用软件的行为构成复制行为。[4]一般情况下，复制行为分为两种情形：一是被告自己安装软件，这种情形下，计算机硬盘中已形成软件复制件，这属于常见的复制行为；二是他人安装软件的情况（购买或租用已预装软件的计算机或被告员工安装软件。）这种情形下，被告没有安装软件，只在使用软件时产生了“临时复制”。[5]对于第二种情形是否构成侵害计算机软件复制权存有争议。著作权民事纠纷司法解释第二十一条只规定了“未经许可或超出许可范围商业使用软件”侵犯软件著作权人复制权，并未明确他人安装软件，且软件的使用属于被告正常商业经营活动范围的情况是否也构成侵权。在“微软诉大众保险案”[6]中，被告抗辩指出，被告计算机中的软件并非由其自行安装，而是由其公司员工或供应商等其他公司安装。法院认为：被告在购买计算机时应当知晓计算机中是否有正版操作系统等软件，如果被告明知购买的计算机中装有侵权的计算机软件仍继续使用，则构成对该软件著作权的侵害。[7]审理指南第11.3条对于该种情形作出了表态，即仍构成侵权，这就意味着软件运行时产生的“临时复制”被认为受复制权控制。最终用户只有在知道或者应当知道其使用的软件是侵权复制品而使用的情况下，才会构成侵权、承担赔偿责任。对于如何判断软件最终用户主观上“知道”或者“应当知道”相关软件是侵权复制品，通常应以一般消费者的标准衡量，并考虑以下几个方面的因素：一是最终用户购买相关软件时所支付的价款是否为合理价格；二是最终用户购买软件的购买渠道和销售商的情况；三是最终用户对相关软件的认知能力。被告虽未实施复制原告计算机软件的行为，但其知道或者应当知道他人为其复制原告的计算机软件，且该计算机软件的使用属于被告正常商业经营活动范围的，则可以认定被告与该他人共同侵害了原告计算机软件的复制权。

关于计算机软件的使用属于正常商业经营活动范围的理解，是指软件最终用户使用软件是以营利为目的，希望通过软件的使用、帮助其获取商业利益。因此，任何以营利为目的使用软件的行为都将属于商业经营活动范围。应注意的是，判断时需要避免简单地从使用软件的主体的性质和使用软件的终端所在地出发，认为单位使用就是商业使用，个人使用即不属于商业使用。从主体而言，有的主体虽为个人，但其本身即从事营利活动，或者是为完成单位的工作任务而使用软件，则属于商业使用软件；从使用终端而言，终端虽然在个人家中，但个人使用软件是为完成单位工作任务，亦属于商业使用；即使终端在单位，但使用者系为个人学习和研究软件而使用，则不属于商业使用。

（四）关于抄袭剽窃类案件的软件对比

抄袭剽窃类案件中，审理指南第11.4条规定了审查顺序：首先，要确定原告主张权利的计算机软件的名称和版本；其次，要确定被诉侵权的计算机软件的名称和版本；最后，要查明被诉侵权的计算机软件与原告计算机软件之间的关系。

1、确定软件版本的方法

审理指南第11.5条规定，在抄袭剽窃类案件中，原告应当分别明确其主张的权利及被诉侵权的计算机软件的名称、版本。如果原告计算机软件存在多个版本，可以进行释明，在满足接触条件的前提下选择最相近似的计算机软件版本作为原告主张权利的计算机软件版本。

关于抄袭剽窃类案件确定软件版本的方法，根据意思自治原则，应当由原告分别明确其主张权利及被诉侵权的计算机软件的名称及版本。根据案件具体情况，如果原告计算机软件存在多个版本，可以进行释明，在满足接触条件的前提下选择最相近似的计算机软件版本作为原告主张权利的计算机软件版本。

关于软件版本号，软件版本号是人们用来描述软件的功能、性能等技术特征、对应着软件的法律状况，以及作为鉴别不同软件的一种参数。软件版本号具有两个作用，第一个作用是体现软件著作权的法律关系。首先是确定软件著作权的主体，不同版本号的同一名称软件因其开发者不同，以及受授权情况等因素的影响，软件著作权的主体可能不同。其次是确定软件是一个原始创作的软件，还是一个演绎的软件，明确了权利的内容以及各版本相互之间的法律关系。第二个作用是体现了软件的基本技术特征。不同版本号的软件，软件的功能和性能不完全一致，升级版本的软件在功能和性能上一般会优于原有的版本。软件的功能和性能不同，其软件的表现形式也会不同。因此，即使从字面上看给人一种同属一个系列软件的感觉，但可能不仅在软件的功能、性能、表现等方面，而且在软件著作权的归属上，都有可能发生了根本的变化。即不同版本号的软件，可能形成了演绎作品的关系；可能升级版仅仅做了小修改，没有形成新的软件作品；也可能二者之间的表现形式已根本不同，两个不同版本的软件已不存在任何关系。从主体上说，也可能由不同开发者开发，著作权属于不同的开发者。因此，应当注意到版本号的意义和作用。不同版本号的软件是否可以起到著作权归属的作用，应根据案件情况来确定 。

2、关于源程序与目标程序的对应性

审理指南第11.7条规定，在进行源程序对比之前，应当审查原、被告计算机软件源程序与目标程序的对应性。源程序是使用人可识别的编程语言编写的、以系列化指令的形式表现出来的计算机程序。它是计算机程序的最初表现形式。目标程序通常是将源程序转换成二进制代码所获得的结果。因此，就两者的关系而言，源程序与目标程序是同一作品的两种不同表现形式。目标程序与源程序相比，并未产生任何新的独创性，仍是同一作品。另外，需要注意的是，一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。因此，源程序具有计算机程序这一作品的“原件”的作用。

在进行源程序比对之前，应当首先审查原告及被告计算机软件源程序与目标程序的对应性问题，只有在满足源程序与目标程序具有对应关系的前提下，才能对于原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行比对 。

3、关于软件的对比方法

审理指南第11.6条规定，在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。

本条规定的是实质性相似的比对客体。由于不同的计算机软件可以产生相同或实质相似的软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等），因此，通常情况下，比对指的是将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行比对，进行源程序比对是最直接、最有说服力的侵权比对方法。但实践中，主动提交源程序以供对比的情形很少，直接进行源程序对比只能是理论上最佳但实际上难以得到实施的方法。另外，即便被告提供源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言，也无法进行源程序对比。因此，进行目标程序对比是退而求其次的方法。目标程序是经编译后，产生的能被计算机直接识别的二进制代码。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。当然，理论上存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性，但这种可能性很小。如果原、被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成实质性相同。[8]也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行比对。

案件审理中，通常需要原告、被告分别提交各自的计算机程序（包括源程序和目标程序两部分）。根据案件具体情况和当事人的请求，可以由当事人将载有计算机程序的光盘、优盘或移动硬盘等进行封存后提交法院。法院组织双方当事人进行技术比对时，首先由提交封存证据的当事人确认封存状态完好，再行拆封。双方当事人可以在现场对双方提交的计算机程序进行技术比对，不得保留对方提交的计算机程序；也可以在作出保密承诺并由法院记录在案或者提交保密承诺书后，复制对方当事人提交的计算机程序，然后说明质证意见。

4、关于实质性相似的认定

审理指南第11.8条规定，在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

软件的实质性相似有两类：一是文字部分相似，即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似，以所引用的百分比为依据进行判断；二是非文字部分的相似，这一部分定量分析比较困难，主要依据定性分析，然而在近年的案例中，纯粹通过非文字成分的相似而判断两个程序实质相似的做法逐渐被否定。总体来说，实质性相似强调的是两个对比软件整体上的相似，不单纯地以文字部分的量化占比或非文字部分的定性来决定，应将两者结合，结合软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似来进行综合判定。

关于计算机软件著作权侵权的判断标准，美国的系列判例具有参考意义美国作为实质性相似法则的发源地，主要总结出了逐句对照法、整体感觉法、逐层分析法等。逐句对照法是一种较为传统的方法，即将软件作品进行逐字逐句对照，对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序之间的对比、两段目标程序间的对比；整体感觉法主要是通过对该两件软件作品所呈现出来的全部观念及感觉是否具有相似性来加以判定；逐层分析法的内涵为，判断两个软件是否构成实质性相似，不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析，有人认为，运用这种判定方法所保护的不仅仅是软件的表达，而且包括了软件的部分设计思想，违背了著作权法的基本原则和软件保护的初衷，在美国法院的判例中，该方法逐步得到完善。

早期的Apple公司诉Franklin公司案[9]中，法院认为计算机软件中受著作权保护的对象为表达，且不受存储形式改变的影响。后来的Whelan 公司诉Jaslow 公司案[10]中，确立了“序列、结构与组织”(SSO)法则，该法则解决了如何区分哪些受著作权保护，哪些又不受保护。该案中，原告以EDL语言设计出一款软件，被告聘用曾参与原告该款软件设计的程序设计师，以BASIC语言编写出一款具有同样功能的同类型管理软件，并进行销售。该案中，运行于两款软件的编写语言不一样，并且两者之间并无完全相同的现象，然而法院以两种程序序列、结构及组织相同为由判定侵权成立。法院认为软件的序列、结构及组织是程序的一种思想表达，其解释理由在于“对于一项实用作品而言，其创作的目的和作品的功能是该作品的思想概念。而对于目的和功能的实现并非绝对必需的任何东西则都是该思想概念的表现。[11]然而，SSO判定法则存在缺陷，其过于注重形式，而缺乏实证分析。首先，软件的程序内容十分复杂，而该法则的判断标准过于简单，没有进行深入分析; 另外，该法则缺乏对软件产业中实际情况及利益关系的深入考量，这难免阻碍创新和软件行业的发展。此外，我国计算机软件保护条例第六条明文规定了著作权保护的软件的外延范围，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。由于SSO原则使得计算机软件的客体不适当地扩大，增大侵权行为认定难度，最终被三步法否定。在Computer Associates International，Inc．v．Altai 一案确立了“抽象、过滤和比较”三步( AFC) 判断法则。在“抽象”环节中，应当将计算机程序中的思想部分予以排除。在“过滤”环节中，应当将原告、被告计算机程序中相同但具有其他来源的部分以及符合有限表达的部分予以排除。在“比较”环节中，应当对于排除思想及其他来源及有限表达部分后的内容进行对比。一般来说，被告计算机软件中包含原告及其计算机软件中特有信息或者相同错误且不能说明正当理由的，是认定二者实质相似的重要因素之一。

除去整体感觉法以外，剩下的方法具有很强的专业性，一般由鉴定机构完成，我国现有的鉴定技术基本上依赖于原被告双方提交的源程序。通常情况下，实质性相似的比对客体应当是原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序，也可以是原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序。如上所述，在进行源程序比对之前，应当首先审查原告及被告计算机软件源程序与目标程序的对应性问题；只有在满足源程序与目标程序具有对应关系的前提下，才能对于原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行比对。在被告拒不提供被诉侵权软件的源程序及目标程序的情况下，如果原告能够举证证明两者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质相似，可以判定被诉侵权软件与原告主张权利的计算机软件构成实质相似。在被告拒不提供被诉侵权软件的源程序及目标程序的情况下，被诉侵权软件与原告主张权利的计算机软件在权利管理信息、设计缺陷、冗余设计或者其他特有信息等方面相同的事实，是判定被诉侵权软件与原告主张权利的计算机软件构成实质相似的重要考量因素。

审理指南第11.8条原则性规定了，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容的，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。原告主张的“计算机软件特有内容”包含了冗余设计、设计缺陷。冗余设计、设计缺陷是指软件所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷通常是因软件设计时的疏漏而造成，表现形式是软件运行时会发生不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率极少。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理推定原、被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。[12]