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作者 | 许安碧 上海交通大学
摘 要
从作品角度出发认定著作权侵权，在国际实践上，尤其是以美国为代表的各级法院创立了很多方法，其中最为著名的是“三段论”和“两步法”。然而，尽管这两种方法在对法院审判实践具有极其重要的指导意义，但在单独应用这两种方法的时候往往有不足之处，难以解决诸多问题。本文认为可以将两种方法结合起来，具体是指将两步法镶嵌到“三段论”的第三步“对比法”中，同时，在“三段论”的前两部分“抽象法”和“过滤法”中增加一些其他的内容，使其更具有操作性和实用性。
自8月10日《一出好戏》上映以来，票房连创新高，不到4天的时间，已收获近6亿元票房，就在大家对《一出好戏》赞不绝口之时，网络上的另一出好戏悄然上映，并掀起了轩然大波。8月12日，编剧于梦媛发表微博，称《一出好戏》抄袭了其《男人危机》剧本，并表示正在积极收集证据材料，准备起诉至法院。
影视剧著作权侵权时有发生，对于该类案件，不少学者都从“思想”“表达”的关系入手分析，但如果只是从这个角度，似有不足之处，本文以“一出好戏”为契机，试探讨“三段论”[1]结合“两步法”[2]的著作权侵权的认定方法。
著作权侵权，可以从侵权人和作品两个角度认定。从侵权人的角度看，则需要符合侵权行为的一般构成要件，包括侵权行为、损害事实、因果关系等，而从作品角度看，被控的作品需要复制或者来源于原作品，两部作品之间存在着实质性的相似或者相同。在司法实践中，对著作权侵权行为的认定往往是从作品的角度出发的。
一、“三段论”著作权侵权认定法
“三段论”著作权侵权认定法是指在著作权侵权纠纷中，在判断被告的作品是否侵犯了原作者著作权时，并非一开始就对比两个作品的结构、顺序、组织等是否相同或相似，而是分三步判断。
（一）抽象法
所谓抽象法，是指将不属于著作权保护范围的抽象的“思想”先予以排除，只留下“表达”。这涉及到思想表达二分理论的内容。
思想表达二分法被当做是著作权理论的基础，它是指著作权保护的是创作者的“表达”（expression）而不是其表达所反映的“思想”（idea）。Baker案被认为是这一理论在美国的正式起源，在本案中最高法院区分了两种著作权作品和著作权作品所表述的东西。[3]其实本案并没有直接出现思想和表达区分的观点，更多的体现的是专利和著作权的区分。虽然思想表达二分法目的在于确定著作权保护的范围，但是何为“思想”何为“表达”却很难界定。美国1976年《著作权法》第102条（b）款和TRIPS协议第9条第2款的规定堪称是对这一问题的经典表述：前者规定“著作权在任何情况下，对原创作品的版权保护都不延及任何思想、程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现，不论上述作品以什么形式描写、表现、说明或者体现。”或者规定“著作权保护应延伸到表达方式，但不延伸到思想、程序、操作方式和概念本身。”[4]
“思想”的特点之一是不由任何人控制、处于公共领域。由于“思想”的抽象性，很难把握其具体范畴，有一些学者提出自己所认为的属于“思想”的内容，如陈剑玲教授主张以下项目可以认定为“思想”：
（1）单词和短语、名字、头衔、标语等；
（2）想法、计划、办法；
（3）表格、时间卡、账簿、日记等；
（4）字样等。
本文作者认为陈剑玲教授这种划分思想的做法似有不妥之处，虽然作者也同意这些的确不受到著作权法的保护，但并不是因为属于“思想”而非“表达”这一理由。对于（1）（2）（4）所列事项，归属于“表达”更为合适，当然并不是将这些认定为“表达”就意味着要受到著作权法的保护，这些简单的信息因为没有“创造性”这一著作权法保护的实质要素，所以被排除在著作权法保护范围之外。
美国法官Hand在Nichols案中创造出的“抽象测试法”被认为是“思想表达二分的标准阐明”[5]。Hand 法官这样描述“抽象测试法”：“任何作品，尤其是剧本，当越来越多的情节被剥离的时候，将会出现很多符合等同要求的一般模式。或许剧本在最后除了一般的表述之外再也没有其他的了，此时或许仅仅包含这标题。但是，这一系列的抽象中仍然存在着他们将不再受到保护的一个点，否则作者就将阻止思想的使用。对远离表现的思想，作者的财产权应当永不延及。没有人曾经，也没有人能够确定这个界限，在某些案件中，该问题好像是是作品的部分脱离了著作权的保护，但是这种不适合类推。在这些案件中，我们宁愿关心表现和被表现的东西之间的线。就涉及到的剧本而言，论争主要集中于情节的角色和次序，这些才是实质。[6]
（二）过滤法
和抽象法相比，过滤法的目的也是剔除一些不受著作权法保护的东西，只不过其适用对象是那些属于公共领域的内容。其实“属于公共领域”和“思想”存在着重合的情况，因为“思想”本身就是属于“公共领域”的一部分，也正是因为这样，才有思想表达二分理论，在“思想市场”上，思想和信息不可能被垄断和专有，否则会阻碍传播与创造。
应该说，过滤法应当指的是过滤掉除思想之外的“公共领域”部分，以区别于第一步“抽象法”。那么这个除思想之外的“公共领域”部分又应当如何确定了？以戏剧或者小说为例，组成戏剧或者小说的角色、情节、背景等诸要素，如何“过滤”也并不容易解决。在这里，我们可以参考美国第九巡回法院在1954年审理Warner Bros. Pictures. Inc.案中所确立的“故事测试法”和1970年审理Roth Greeting Cards案中所确立的“整体概念和感觉”测试法。在前者中，法院认为“如果角色仅仅是被讲述的故事的游戏中的唯一棋子，他就不在著作权提供的保护范围之内”。[7]而在后者，法院则认为尽管大多数被复制的要素单独是不可著作权的，同样的公共领域的措辞的使用和配置是如此相似以至于被告已经复制了原告的“整体概念和感觉”。[8]
事实上，从历史的角度看，法律赋予了文学角色最少的版权保护，而且基本的角色不具有可版权性，因为这种角色往往存在于公共领域，并不是作者的个性表达。实际上，在每个戏剧角色中，都可找到某个基本角色的影子。因此，这些基本角色就应当被“过滤”掉，当作者在这些基本角色加上自己的个性描述之后，就有可能得到著作权的保护。
（三）对比法
对比法，顾名思义就是将两部作品进行对比，这是在前两部的基础上进行的，也就是将“抽象”和“过滤”之后所剩下的部分进行对比。在进行对比的时候，需要用到的就是“两步法”。关于两步法的内容，将在下文详细讲述。
二、“两步法”著作权侵权认定法
“两步法”是美国司法实践中确认著作权侵权普遍使用的一种方法，该方法在第二巡回法院1946年审理Arnstein一案中得到了确立。“在有关事实的审理中，必须确认相似性是否已经足够证明复制．．．．．．．只有当复制确认后，才会产生第二个问题，即非法复制（非法挪用）。”[9]从这一表述中我们不难发现，所谓“两步法”就是首先判断被告是否复制了原告的作品，再判断这种复制是否是非法复制，即是否具有实质性的相似性。
（一）复制
复制，英文Copy含义比较广泛，既包括一般意义上的复制，也包括抄袭、改编、演绎等。在判断被告是否复制了原告作品时，往往采用“接触+相似性”原则。
所谓接触，是指被告有机会看到、了解到原告的作品，至于接触的途径和方式，在所不问。当然，接触作品首先必须要有接触的可能性，如果根本不存在接触的可能，也就不存在判断是否有接触的问题了。
而相似性则是指两作品之间相似到一定程度以至于只能解释为复制而不能有其他解释了。相似性可分为表面相似性和实质相似性，在这一步们往往只需要看是否具有表面上的相似性就可以了，而在第二步就要看是否具有实质相似性。
需要注意的是，“接触+相似性”是两个独立且不得省略的步骤，不能因为两部作品相似性很显著而就忽略了“接触”，或者说不能因为两部作品具有显著的相似性就想当然的认为被告接触了原告的作品，因为不能排除两部作品在完全独立的场合下被创作出来。
（二）非法挪用或实质相似性
非法挪用或实质性相似性，其实指的是一个意思，只是从不同角度表达的。非法挪用从复制作品的合法性角度出发，如果被告没有得到作者许可或者法律许可，擅自复制原告作品，就是非法挪用。实质性相似性这是从作品的读者来说的，这里的读者既包括读者，也包括听众、观众等其他作品的。如果从作者角度看，两部作品完全可以相互代替，则可以认为其具有实质相似性。
在判断是否存在实质相似性时，一般采取的是“一般读者”的标准。这一标准注重的是保护已有著作权作品的读者市场：如果两部作品存在实质相似性，因为是可以替代的，所以可能会有一部分读者会选择“盗版”作品，这样原有作品就是去了读者市场了。Jerome Frank 法官曾有一段经典的表述“原告受法律保护的利益，源于普通公众对他的劳动成果的认可所形成的潜在经济利益回报。因此，问题就变成了被告是否从原告作品取走了如此多普通听众喜欢听得东西．．．．．．”[10]
但涉及到计算机软件等需要专业知识的案子，“一般读者”并不那么实用。所以，后来就有“作品所针对的读者”的标准出现[11]。
三、“三段论”+“两步法”
前面两部分介绍的“三段论”和两步法，虽然在司法实践中具有很强的指导意义，但是由于社会案件的复杂性，很难找到一种以一应万的全能方法。在处理有些案子的时候这两种方法也会有不足之处。比如“三段论”的第三个步骤对比法中，只是说将“抽象”和“过滤”后的部分作比较，并没有说明这样进行对比，多少显得有些无章可循。而在“两步法”中，由于未将思想表达首先进行区分，从而导致在判断相似性的时候，往往又要回到前面，看这种复制是思想的复制还是对表达的复制，或者在比较相似形的时候需要判断是“外在相似性”还是“内在相似性”。[12]由于这最终还是回到了思想表达二分理论的基础上，所以显得有些混乱，尤其是将内在相似性当成是思想观念的相似，那由于思想并不受到著作权的保护，那么比较这一相似性实际上就失去了意义了。
本文作者认为，将“三段论”和“两步法”结合起来认定著作权侵权，会得到比较理想的效果。由于首先将不属于著作权保护范围的思想和公共领域的部分“抽象”和“过滤”了，将剩下部分再按照“两步法”进行对比，这样就可以避免原有两步法存在的缺陷和 不足之处了，同时也能弥补三段论第三部对比法空洞无实际操作性的缺憾。
需要强点一点的是，在进行对比的时候，不管是结合前的三段论和两步法，还是结合后的对比，在认定相似性的时候，往往涉及“合理使用”的问题。在判断是否属于合理使用的过程中，作者认为需要强调一点的是“数量和质量”的问题。很多被告可能会以复制的内容仅仅只占自己作品的一部分，甚至是一小部分，根本不构成侵权为抗辩。需要明确的是，使用的数量和质量都是针对原作品而言的，而不是被告的作品。即使被告只是拿走了原告作品极少的一部分，但是如果这是原作品中的精华部分，则仍然构成侵权。[13]
四、“三段论”+“两步法”之于“一出好戏”
于梦媛在其微博中就《一出好戏》与《男人危机》从故事类型、核心创意、主要人物、故事发生的地点以及故事大框架五个方面进行了对比，由于于梦媛并没有给出剧本原稿，笔者在假设于梦媛所述微针的情况下，用“三段论”+“两步法”对《一出好戏》是否侵权作出简要分析。
首先，要判断在两部作品中什么是属于思想范畴。故事类型，都属于喜剧，由于喜剧是对影视剧类型的一种划分，其本身并不存在著作权专用权，首先将这部分排除。
其次，运用“过滤法”进一步去掉公共领域的部分。对于角色、人物、环境等，当他们只是单独出现时，往往属于公共领域范畴。比如涉案作品中的天灾偶发、环境巨变、荒岛求生、人性反思等，这些元素如果单独出现，并不能认定为具有相似性，但是如果众多的情节元素同时在两部作品中出现，且所表达的主题一致，则由侵权风险。
然后，将剩下的部分进行对比。在对比时，第一步看是否存在复制，即“接触+相似性”。如果真如于梦媛所述，其之前邀请过黄渤主演《男人危机》，且黄渤看过了剧本，则黄渤确实有接触于梦媛的作品，至于是否属于相似性，则要根据普通观众的一般判断标准，因为目前公众并没有看到于梦媛作品的原稿，所以很难妄自判断，就于梦媛所发微博的内容，两部作品确实有很大相似性。
或许在认定文学作品时，对于角色、情节有些难以把握到底是否属于著作权保护范畴，因为不排除确实存在巧合的情景。但是，两部作品的主题风格是绝不可能相似或相同的，每个作者自己作品一贯的风格和特点，是不可能在某一部作品中突然改变的。总之，《一出好戏》是否侵犯《男人危机》的著作权，需要将两部作品的语言、表述、情节等做详细的比对。
著作权侵权认定往往比较困难，因为思想与表达的界限含糊不清，传统的“三段论”和“二分法”都有各自的弊端，三段论”的第三个步骤对比法中，只是说将“抽象”和“过滤”后的部分作比较，并没有说明这样进行对比，多少显得有些无章可循。而在“两步法”中，由于未将思想表达首先进行区分，从而导致在判断相似性的时候，往往又要回到前面，看这种复制是思想的复制还是对表达的复制，或者在比较相似形的时候需要判断是“外在相似性”还是“内在相似性”，最终还是回到了思想表达二分理论的基础上，所以显得有些混乱，尤其是将内在相似性当成是思想观念的相似，那由于思想并不受到著作权的保护，那么比较这一相似性实际上就失去了意义了。
[1] “三段论”著作权侵权认定法由美国第二巡回上诉法院1992年审理“阿尔泰”案件时创造，具体是指认定著作权侵权是时，分为抽象法、过滤法和对比法三步进行。
[2] “两步法”是指朱去哦权侵权认定时，先对作品是否存在复制作出判断，再判断是否具有实质性相似。
[3] Baker v. Selden 101 U. S .99(1879)。
[4] 本文参照了陈剑玲主编的《美国版权法案例选评》一书对该案的翻译和评论，对外经济贸易大学出版社2012年版1-4页。
[5] Jonathan S. Katz.，Expanded Notions of Copyright Protection：Idea Protection within the Copyright Act，77 B.U.Rev,，p.880.
[6] Nichols v. Universal Pictures Corporation et al.，45 F.2d 119.
[7] 转引自王太平《著作权法中的思想表现两分理论》，[M]载于吴汉东《知识产权年刊》，北京大学出版社2005,12。
[8] Jonathan S. Katz.，Expanded Notions of Copyright Protection：Idea Protection within the Copyright Act，77 B.U.Rev,，p.884.
[9] Ａrnstein v. Porter, 154F, 2d 464 （2d Cir, 1946）。
[10]保罗·爱德华·盖勒：“广重诉凡·高：版权侵权法律救济中版权保护范围悖论的解决”，[J],张晓都译，载于郑成思主编：《知识产权文丛》（第四卷），中国政法大学出版社，第63页。
[11] 美国第四巡回法院在1990年审理Dawson一案中认为：考虑到版权法保护创作者市场的目的，我们认为．．．．．．对于争执作品的最终比较，应当交由作品所针对的读者。”同时指出，“偏离外行人的特性，只有在作品所针对的读者具有特定专业知识时才是合理的。”
[12] “外在相似性”和“内在相似性”源自于第九巡回法院在Kroff一案中所确立的“两步测试法”，外在相似性不依赖于对事实审的反应，主要涉及到艺术的种类、使用的材料、主题及背景等。“内在相似性”则是指思想观念上的实质性想相似。简单说，外在相似性和内在相似性的区别其实就是表达与思想的区别。
[13] 参见孟祥娟《版权侵权认定》，[M],法律出版社，2001年版，第173页。