论实用艺术作品/实用品外观设计的著作权保护

作者 | 金海军 中国人民大学教授

一、问题的提出

一件产品如果既实用又美观，那正是符合人们的物质与精神需求，也是现代社会努力追求的目标。但是，“当美观与实用相结合时，却在著作权法上常常被证明是一个令人纠结的问题。无论国内还是国际社会的立法者，都努力想要确定，著作权是否以及在多大范围内应当将那些既具有艺术性又具有功能性的作品包含其中”。这就是实用艺术作品（works of applied art）或者实用品外观设计（design of a useful article）的著作权保护问题，既由来已久，且至今仍颇具争议。“所有在国内著作权法中最棘手的问题之一始终是：在艺术作品被用于工业用途的情况下，作者对这些作品享有的权利应在多大范围内受到保护。一个密切相关的问题是：为纯实用目的而通过普通工业方法制作的物品，应在多大范围内作为艺术作品受到保护”。斯坦福大学法学院知识产权法教授保罗-戈斯汀（Paul Goldstein）在对实用品外观设计的著作权保护问题进行系统梳理之后，也不禁喟叹：“在贯穿《著作权法》的许多分界线中，没有比在可受著作权保护的绘画、图形与雕塑作品跟不受著作权保护的实用品的实用性要素之间划出界线而更加棘手的了。”

这一声叹息，颇得美国司法实践的共鸣。2004年，美国联邦第七巡回法院在一起涉及美发设计模特头部雕塑的Pivot Point案中，在判决书的一开始就先引用了戈斯汀的前述说法。第四巡回法院在2010年的Universal Furniture案判决中，将有关装饰性要素与家具之间是否具有可分离性的问题，称之为“形而上学难题”（metaphysical quandary）。正是鉴于各地法院以及学术界对于实用品外观设计的著作权保护，存在着各种各样的关于可分离性标准的判断方法，有些甚至是相互冲突的，令人莫衷一是，美国联邦最高法院终于决定受理当事人就美国第六巡回法院Star案判决所提起的上诉。这也是在著名的Mazer v. Stein案之后，最高法院时隔60年，再度审理关于实用艺术作品著作权案件。该案判决于2017年3月22日作出，最终以6：2的结果，维持了第六巡回法院的判决结果。不过，最高法院的判决并未支持此前由各地法院所确立的关于可分离性标准的判断方法。同时，有2位大法官与1位大法官分别提出了反对意见与协同意见。由此看来，美国最高法院意图为这个“棘手”问题给出一锤定音的预期效果，恐怕还是差强人意。有评论甚至认为，该案判决可能为混乱的可分离性标准徒增混乱。

那么，美国的这个最新司法判例究竟在争论什么？它为实用艺术作品的著作权保护问题将带来哪些影响？特别是，随着我国已经将实用艺术作品纳入著作权法修订的视野，该案对我国著作权的发展有着什么借鉴意义？

二、Star Athletica LL.C. v. Varsity Brands, Inc.案

该案的双方当事人是生产销售体育服装的竞争对手，通过在网上提供拉拉队服装款式图案，根据客户订单制作并予以出售。原告Varsity品牌公司（Varsity Brands, Inc.，以下简称Varsity公司）在其设计、制造和销售的拉拉队制服的表面，创作出一系列的平面设计，并且，它向美国版权局提出申请，获得了200多项的著作权登记，其中包括各种各样的线条、人字形条纹和多彩的形状。被告Star体育公司（Star Athletica LL.C.，以下简称Star公司）销售的拉拉队制服，与Varsity公司的制服类似。Varsity公司遂就其中5种设计，提起侵犯著作权诉讼。

根据美国1976年《著作权法》第101条，作为“实用品外观设计”（design of a useful article）的“图画、图形或者雕塑性特征”（pictorial, graphic, or sculptural features），若其“能够与该物品的实用功能方面被分别确定（identified separately），并且能够独立存在（existing independently）”，则有资格作为艺术作品获得著作权保护。

联邦地区法院做出简易判决，认定被告胜诉。Cleland法官的推理是，前述第101条规定中的“分别确定”与“独立存在”分别是指观念上的可分离性（conceptual severability）与物理上的可分离性（physical separability）；当考虑这些服装的实用功能（utilitarian function）与审美特征（aesthetic features）时，假如把这些线条、人字形条纹和多彩的图案分离出来之后，这些制服就不能起到穿在身上令人想起是拉拉队的观念，因此，这些特征是无法从观念上加以分离的；而且，这些设计也不能与制服进行物理上的分离。因此，它们并不符合著作权保护的要求。原告Varsity公司不服判决，向第六巡回法院提起上诉。上诉法院撤销了一审判决，认为涉案的实用品外观设计图形是可以被“分别加以确定的”（identified separately），从而根据《著作权》法第101条，是“能够独立于制服而存在”，因此，它们符合可受著作权保护的标准。但在合议庭的三位法官中，有一位法官对此持反对意见。

美国最高法院于2016年10月31日开庭审理本案，2017年3月22日做出判决，维持第六巡回上诉法院的判决。由托马斯大法官撰写的最高法院意见认为：与某一实用品的外观设计相结合的特征是可以获得著作权保护的，只要该特征（1）可以被认为是一件与该实用品相分离的平面或者立体的艺术作品，并且（2）假如想象它跟该实用品相互分离之后，它是符合作为一件可受保护的图画、图形或者雕塑作品的条件的（无论是自身方面的条件还是其他方面的条件，比如著作权法要求的已经被某种有形表达载体固定的条件）。该案所争议的对象是符合这两项条件的，故应当受到著作权保护。

金斯伯格大法官虽然同意法院的意见，即案件争议对象是受到著作权保护的，但她持有不同的理由。她认为，本案根本就不必采用可分离性标准，因为本案争议的设计并不是实用品的设计（designs of useful articles），实际上，该设计本身就是受著作权保护的艺术作品，只是被复制在实用物品之上了。本案争议的这些设计，是设计师首先画在纸上，本身是单独存在的，只是被Varsity公司复制在拉拉队制服上了。因此，该案直接适用第102(a)(5)条关于艺术作品的规定即可。

布雷耶大法官则认为案件所争议的拉拉队制服的设计是不可以受到著作权保护的。他对法院判决中提出的判断可分离性标准，即该设计是否能够被想象为一件“平面或者三维的艺术作品”明确表示反对。

三、实用品外观设计、实用艺术作品与美术工艺品

与大多数国家的著作权法一样，美国《著作权法》第102条也规定了著作权保护的对象“作品”，并且进行了开放式的列举。其中一类就是“绘画、图形或雕塑作品”。而在第101条的定义条款中进一步规定，“绘画、图形或雕塑作品包括平面与立体的纯艺术作品（works of fine art，即美术作品）、图形作品、实用艺术作品（works of applied art）、印刷字体、艺术复制品、地图、地球仪、图表、示意图、模型以及包含建筑规划在内的技术图纸。此类作品包括美术工艺品（works of artistic craftsmanship），但只限于其形式，而不考虑其机械或者实用性的方面；按照本节的定义，实用品外观设计（design of a useful article）应视为绘画、图形或雕塑作品，但只有当其符合以下条件，并且只是在此范围内：该设计结合了绘画、图形或者雕塑性特征，而该特征是可以与该物品的实用方面单独识别出来的，并且能够独立存在。同时，第101条规定的“实用品”是指“具有内在的实用功能的物品，而不只是描述该物品的外形或者传递信息”。

根据上述规定可知，美国著作权法对于艺术作品，采取了分别对待的做法。首先，属于纯艺术作品或者美术作品的，直接承认其为可受著作权保护的对象。其次，实用艺术作品是受著作权保护的，但需满足额外的条件。其一，假如其属于美术工艺品，则作为艺术作品而受到著作权保护，只是其保护范围不包括在技术上或者实用功能性的方面；其二，假如其属于实用品外观设计，则必须符合可分离性标准（即“单独识别+独立存在”），才可以被视为艺术作品。因此，美国1976年《著作权法》承认了实用艺术作品与纯艺术作品（美术作品）同属于是可受著作权保护的对象，而且在保护水平上同等对待。但是，1976年《著作权法》的起草者试图在可受著作权保护的实用艺术作品与不受著作权保护的工业品外观设计之间划出一条明确的界线。美国众议院委员会特别提到如下两种情况的区别。一种情况是，如果一件平面的图形或者绘画作品，被用于纺织品、壁画等工业产品之上，或者一件雕塑或者浮雕被用于工业产品上，那么，它们属于可受著作权保护的实用艺术作品；另一种情况是，尽管某一工业产品的外观可能具有审美特征或者价值，但它却是不能获得著作权保护的，比如，汽车、飞机、服装、电视机等产品的外形，除非其中包含了某种被确认出来的特征，是可以从物理上或者观念上与该物品的实用性方面相分离。这也成为美国法院在后来解释实用艺术作品著作权保护时广泛采用立法史资源，用来说明为何要采用可分离性标准，特别是关于物理上可分离性与观念上可分离性的区分。

在Star案中，原告Varsity公司声称，平面化的表面装饰总是可分离的，因为它们是存在于“实用品之上（on a useful article）的，而不是某一实用品的设计”。金斯伯格大法官在协同意见同样认为，该案所争议的拉拉队制服的表面设计，本身就是图画类艺术作品，无需再进行有关可分离性的分析。但最高法院判决则认为，该案仍然有必要进行可分离性分析。理由是根据第101条规定，对于被吸收为“实用品外观设计”的“图形、图形和雕塑作品”提供保护，而该规定必然已经考虑到该种设计可以包括平面的二维特征。该案涉及的拉拉队制服上的设计，确实最初是在设计师的图纸上呈现，并且向版权局登记的也是平面图形设计作品，因此，金斯伯格大法官的见解比较符合通常的理解。但从《著作权法》第101条的定义看，又需要对实用艺术作品是否可受著作权保护作可分离性分析。这实际上是在美术作品、实用艺术作品、实用品外观设计之间划定了不同的标准。亦即，艺术作品包括了纯艺术作品（美术作品）与实用艺术作品，而美术工艺品、实用品外观设计则只有在符合特定条件的情况下，可以作为实用艺术作品受到著作权保护。前者是直接被规定为实用艺术作品，后者则必须通过可分离性标准才可以被视为实用艺术作品。因此，当人们在判定某一特定对象的艺术特征与实用性方面是否具有可分离性时，所针对的其实就是实用品外观设计。

四、对于实用品外观设计如何适用可分离性标准

美国第六巡回法院在Star案的判决中指出，当实用品与其艺术设计无法从物理上分开时，法官和学者就只好求助于观念上的可分离性（conceptual separability），而经年以来，就形成了许多的判断方法。仅以该法院在判决书所罗列的情况来看，就达9种之多，其中包括美国版权局在其条例中所规定的方法（要求实用品与艺术设计两者可以并存并且完全实现其各自功能）、主从功能法、客观必要法、普通观察者方法、设计过程法、单独存在法、销售可能性法等，甚至还有诸如尼默（Nimmer）、帕特里（Patry）所撰的著作权法权威著作中所表述的方法。

针对如此混乱复杂的情形，美国最高法院于是抓住Star案，决定受理本案。目的就是希望借助该案的审判，厘清关于实用品外观设计的著作权保护标准问题。但是，最高法院多数派意见与反对意见，恰恰在这个问题上存在着相当大的争议。

（一）最高法院关于可分离性标准的分析方法

最高法院在该案判决中，重申其在1954年梅泽案（Mazer v. Stein）判决中所确立的可分离性标准，强调要根据《著作权法》第101条的定义来认定涉案的实用品外观设计是否具有可分离性。法院应当确定的是：在什么情况下，为实用品所吸收的某一特征“可以从中被单独确定”并且“能够独立存在”。而这个问题并不是基于著作权最佳政策的选择，而是完全取决于“对制定法的解释”。

1．假如裁判者可以看到实用品并且辨认出某种看起来具有绘画、图形或雕塑特征的平面或者立体元素，那么，这就满足了《著作权法》第101条对于单独确定 的要求。而要满足独立存在的要求，则该特征必须在其一旦被设想为与实用品相分离之后，能够以自身作为绘画、图形或雕塑作品而存在。如果该特征自身不能作为绘画、图形或雕塑作品而存在，那么它就只是该产品的一个实用性方面。为了符合以自身作为绘画、图形或雕塑作品，该特征就不能是一件实用品或者“通常作为某一实用品之一部分的产品”。并且，也不能通过在另一种载体上创设一件复制品的方式（例如，为一辆汽车制作一个硬纸板模型），就对该实用品主张著作权。

2. 《著作权法》的整体性规定也证实了上述解释。第101条规定，对于最先被固定在某一实用品载体上的艺术作品给予保护，这项规定从本质上而言，简直就是第113(a)条的翻版。第113(a)条规定，复制权“包括将（受著作权保护的）作品复制在任何物品之内或者之上，无论该物品实用与否”，因此，该条款所保护的对象，就是那些最先被固定在非实用品载体上并且随后被应用于实用品的艺术作品。总之，这些条款清楚地表明，著作权保护延及绘画、图形和雕塑作品，无论它们在创作之初是作为独立的艺术作品还是作为实用品的特征。

3. 上述解释也与《著作权法》的发展历史相一致。梅泽案是根据1909年《著作权法》判决的案件，最高法院在该案中认定，当事人对于一尊用作台灯灯座的雕像享有著作权。最高法院通过该案判决，不仅同意了美国版权局所作的一项条例，其对于艺术作品的保护扩展至那些既具有艺术性又起到某种实用目的之作品，并且还认定，无论该雕像最初是作为一件独立的雕塑作品还是作为一个灯座，均跟认定其是否享有著作权无关。此后不久，美国版权局又颁布了一项用以执行梅泽案判决的条例，其时间早于1976年《著作权法》第101条的用语，并以此而将现代的可分离性检验标准引入了著作权法。国会基本上就是从梅泽案之后的这项条例中采纳了相关用语，将之移植到1976年《著作权法》第101条。

最高法院的结论就是：拉拉队制服的表面装饰具有可分离性，从而有资格获得著作权保护。首先，该装饰可以被确认为具有绘画、图形或雕塑品质的特征。其次，如果将这些装饰与制服分开，并且用于另一载体（比如在其他服装或者画布上），那么，它们也能符合第101条关于平面艺术作品的条件。通过想象的方式，将这些装饰从制服中移除出来，再将其应用于另一载体，这样做并不是在复制该制服本身。

（二）布雷耶法官的反对意见

对于最高法院判决中提出的可分离性标准的判断方法，即涉案的外观设计是否能够被想象为一件“平面或者三维的艺术作品”，布雷耶大法官明确表示反对。他认为，照这样的标准，几乎所有的工业品设计都可以被分别设想为一件“艺术作品”。他举出了杜尚的以实物（readymades）作为艺术品的例子，比如一把铁锹放在美术馆中，就成了一件艺术作品。

布雷耶进一步引用美国著名建筑设计师Frank Lloyd Wright的名言：“形式与功能是合而为一的”，指出在事实上，许多伟大的工业品外观设计，就可能包括了那些与实用物品不可分离的设计。对于实用方面与艺术设计不可分离的，设计人或许可以通过外观设计专利而获得为期15年的保护，但是，国会并无意图让其获得长达一个世纪或者更久的著作权保护。

（三）可分离性标准对于实用品外观设计双重保护的影响

上述两派意见都承认的是，Star案所涉及的是实用品外观设计，其著作权保护必须符合可分离性标准。两者分歧的根本在于法律解释的方法。最高法院多数派意见认为，应当从《著作权法》第101条的文本出发进行法律解释，而布雷耶则强调立法目的、著作权保护政策目标等。“制定法上的文本显示出，可分离性是一个观念上的任务。因为可分离性并不要求作为基础的实用物品能够保留，所以，物理性—观念性的区分就没有必要了。” 由于这个标准最终落实在观念上，也就不必区分物理上的抑或观念上的可分离性了。因此，最高法院在Star案提出的判断可分离性标准的方法，也可以称之为想象性移除的方法。由此产生的争议在于，如果将设想中的艺术性特征分离出来，实用物品是否依然存在或者保持具有同样的功能。最高法院认为，将拉拉队制服上的表面装饰移除之后，拉拉队制服能否保持其功能，在所不问。布雷耶则认为，假如将这些表面图案装饰移除，就不再是拉拉队制服了，故不具有可分离性。

可分离性标准的不同判定方法，还将影响到实用品外观设计的保护模式问题。由上可知，若按照最高法院的意见，则大大放宽了可受著作权保护的对象，随之而来的是增加了实用品外观设计获得双重保护的可能性。反之，按照布雷耶法官的方法，则将严格限制可获得双重保护的对象。

美国版权局长期以来采取著作权与外观设计专利不得重迭保护的做法，对于已经获得外观设计专利的对象，不给予著作权登记。相反，美国专利商标局却对于获得著作权登记的产品设计，可授予专利。直到1995年，美国版权局才改变其广受批评的做法，允许对于获得专利的外观设计给予著作权登记，承认了这类对象的双重保护。实际上，尽管美国申请外观设计专利保护的数量在近年有较大增长，但总体上仍然不多，大量的实用品外观设计还是试图通过著作权的方式加以保护。而Star案的判例意义在于，为实用品外观设计人的双重保护模式，特别是著作权保护开了绿灯。

五、我国著作权法应当如何对待实用艺术作品的保护

我国在1990年制定的《著作权法》中并未规定实用艺术作品。1992年，出于履行相关国际条约的要求，国务院发布《实施国际著作权条约的规定》，其中第6条规定，“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定”。但该条款仍然未对实用艺术作品作出定义，也未说明它与美术作品、外观设计之间的关系。而且，由于该规定只适用于“外国”实用艺术作品，以致于成为著作权“超国民待遇”的一个著例而遭到诟病。而在司法实践中，涉及实用艺术品的著作权案件，法院通常根据《著作权法》第3条关于作品的一般定义，比照美术作品或者“其他作品”加以处理。只是从相关案件的判决来看，在认定是否构成著作权法上的作品时，并没有较为可靠的标准。

这一问题也引起了相关部门的关注，并且被列入了《著作权法》修订的范畴。2014年6月，国务院法制办公布了由国家版权局报请国务院审议的《<著作权法>（修订草案送审稿）》（以下简称《草案》），其中增补了有关实用艺术作品的若干条款，包括在作品种类中单列“实用艺术作品”，专门规定实用艺术作品的保护期限，以及中外当事人在实用艺术作品保护上采取对等原则等。我国《著作权法》是否以及如何规定实用艺术作品，当然有待最终的修订结果，但其中的提案设想，或许还是反映了我国相关部门与学界对于实用艺术作品保护的一些共识。然而，考虑到实用艺术作品保护在国际公约以及外国立法的多样性与复杂性，以及在司法上面临的种种困难，本文认为仍然应当谨慎行事，不宜草率引入上述规定。结合美国最新司法判例与《草案》的相关规定，以下问题值得进一步思考：

1. 在概念上正确界定实用艺术作品

《草案》采用实用艺术作品的概念，并且将其与“美术作品”并列。其第5条规定“作品包括以下种类：……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；（九）实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。这里采用简单的二分法，将造型艺术作品分为两类：美术作品与实用艺术作品。前者仅具有审美意义，后者兼具审美意义与实用功能。但是，这样的划分在当代艺术中存在困难，因为“现在当我们要评判艺术时，已经不再认为有客观标准，而是再次转向我们的主观感受。……艺术的定义变得开放了。”同时，在法律中强调“审美意义”的一面，将增加法官处理案件时的难度。实用品外观设计这一概念兼含实用艺术作品与非实用艺术作品，具有更大的包容性。

2. 妥善处理实用品外观设计的重叠保护问题

《草案》第29条规定了作品的著作权保护期，一般作品（含美术作品）的发表权与著作财产权保护期为作者有生之年加死后50年，但其第3款规定了实用艺术作品的发表权与著作财产权保护期为发表后25年或创作完成后25年。这一区别对待的依据来源于《伯尔尼公约》第7条第4款，其规定：“对于摄影作品和作为艺术作品受到保护的实用艺术作品，本同盟成员国的立法可以自行规定保护期，但不得短于自作品创作产生后的25年。”对这两个特殊种类的作品规定最低保护期，是1967年的斯德哥尔摩修订会议上决定的。对于实用艺术作品的“这一最短期限是本联盟成员国之间就开始受著作权保护的实用艺术作品和仅作为外观设计或模型保护（通常经过注册）的作品的差异所达成妥协的一个结果”。但在今天还将这类作品在著作权保护期上予以区别对待，是否适当，值得思考。

从国际社会来看，保护实用艺术作品的国内解决办法广泛存在着三种情形：（1）实用艺术作品的著作权法与外观设计法的双重保护。主要例证是法国。（2）部分双重保护。可以给予双重保护，但不是对所有实用艺术作品。例如德国。这种方式较多，特别是当各国国内法在什么物品将被认为是艺术作品方面存在重大差异，但它们确认可以在某种程度上给予双重保护，表明它们承认“外观设计和艺术作品之间的界限难以明确划分”。（3）非双重保护。其明确排除或限制对工业品外观设计的著作权保护。例如澳大利亚、美国。

我国《草案》的这种保护模式，实际上可能由目前的实用艺术作品双重保护（著作权+外观设计专利），变成三重保护（美术作品著作权+实用艺术作品著作权+外观设计专利），从而使该问题更趋复杂。

3. 借鉴可分离性标准，为实用品外观设计的著作权保护划定界线

《草案》第5条规定的实用艺术作品是“具有实用功能并具有审美意义的”，而这无异于扩大了实用艺术作品的范围，把那些实用功能与艺术特征无法分离的实用品外观设计也纳入著作权保护范围，变相地延长了专利权的保护时间。为相对合理地界定发明专利、外观设计专利与著作权的保护对象，实用功能与艺术特征的可分离性标准，仍然至关重要。从某种程度上讲，在Star案判决中，布雷耶大法官的意见可能更具借鉴意义。