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作者 | 胡厚财 翰锐律所
一、问题的提出
在发明和实用新型的专利侵权民事诉讼中，要判断是否侵权，关键是判断涉案产品与专利权利要求全部的技术特征是否相同或者等同。
对于相同侵权，只需将被诉侵权技术方案与专利权利要求的文字一一对比即可，在实务一般较易判断。但在等同侵权判断的过程中，其并不如相同侵权那么简单判断，要认定等同侵权首先要划分权利要求中的技术特征，一旦技术特征划分错误可能导致对比结论截然相反，那么如何划分技术特征？技术特征的划分标准是什么呢？
二、法条规定
确定技术特征的划分标准，其实就是确定技术特征的概念。目前，无论《专利法》、《专利法实施细则》还是司法解释均未对技术特征这一概念进行定义，仅在《专利审查指南》中规定，技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。然而这一概念对于司法实务工作者来说，仍然过于抽象。
同时，在北京市高级人民法院出版的《专利侵权判定指南》2017版的第8条规定：技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。在产品技术方案中，该技术单元一般是产品的部件和/或部件之间的连接关系。在方法技术方案中，该技术单元一般是方法步骤或者步骤之间的关系。
三、司法实务案例
1、张强与烟台市栖霞大易工贸有限公司、魏二有侵犯专利权纠纷案（见注1）
对于其中关于靶标问题，最高人民法院认为涉案专利和被诉侵权产品的靶标数量虽然不同，但是由于涉案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，应当将其分解为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标来考虑。被诉侵权产品包含了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与涉案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此应当认定被诉侵权技术方案包含涉案专利五个靶标的相同或等同技术特征。
2、刘宗贵与台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权案（见注2）
对于“套体”属于等同技术特征问题，最高人民法院审理认为，技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。
在该案中，涉案专利权利要求1关于“其（调节拉杆）两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的记载所实现的功能是：当需要调节椅体高度时，对调节拉杆产生回复力，使得销体和卡槽扣紧。可见，“套体”虽然是一个部件，但其功能和效果必须依赖于弹簧的配合才能实现，两者相互配合才能在整体技术方案中发挥作用。因此，在涉案专利权利要求1中，套体本身无法实现相对独立的功能，不宜作为一个独立的技术特征对待。应当将“其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套设有孔径小于弹簧直径的套体”作为一个独立的技术特征进行比对，而不是将“套体”作为一个独立的技术特征进行比对。
从前述两个案例来看，均将功能作为划分技术特征的标准，但随着司法实务发展，最高人民法院对技术特征的定义进一步限定在要结合发明创造的整体技术方案进行确认，并可概括为：结合发明创造的整体技术方案，能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。
四、两个争议点
把北京市高级人民法院对技术特征的定义和最高人民法院对技术特征的案例观点对进行对比发现，两者在文字上虽然存在一定的差异，但两者的实质内容是一致，本文为方便叙述，将两者视为同一个概念。
1、关于“功能”范围的争论
无论是最高人民法院对技术特征的案例观点，还是北京市高级人民法院对技术特征的定义，均设定一个前提：要在权利要求所限定的技术方案中或结合发明创造的整体技术方案确定该技术特征的功能。即在以功能及效果划分技术特征时，应仅考虑该技术特征在该技术方案中的作用，不考虑除此之外的其它功能。
对此，有学者指出，在判定等同侵权过程，对判定功能是否实质相同时，技术特征的固有功能（ 技术特征的固有功能是与权利要求中明确写明的功能相对应的概念，是技术特征本身具有的内在功能）应当考虑，如果被控产品的相应技术特征虽然具有权利要求所明文指出的功能，但并不具有技术特征的固有功能，那么仍不能认定为具有相同的功能。（见注3）
笔者认为，将技术特征的固有功能考虑进去不妥当，因为固有功能本身很难确定，在没有具体的情境下功能是无法确定的。
就前述刘宗贵与台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权案的“套体”而言，只有结合到专利技术方案中，才能确定“套体”是和“弹簧”结合实现了“当需要调节椅体高度时，对调节拉杆产生回复力，使得销体和卡槽扣紧”的功能。如果不在涉案专利的具体情境下，“套体”的功能完全可能是另外的功能，如起保护套的功能等。
2、关于是否应将“手段”纳入技术特征定义的争论
从前述最高人民法院案例观点及北京市高级人民法院对技术特征的定义可看出，技术特征包括功能和效果两个基本元素。对此，在理论界有学者认为，技术特征应是包括手段、功能、效果三要素。（见注4）
之所以有学者认为手段也为技术特征的一个基本元素，是根据等同特征的定义推断出来的。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
从前述司法解释可以看出，等同特征是包括手段、功能、效果三个内在要素，等同特征为两个技术特征之间对比之结果，因此参照等同特征的概念，技术特征也应包括技术、功能和效果这三要素。
对此，笔者认为，因为相同的功能可以由不同的手段实现，因此，在等同特征对比的时候，采用了基本相同的手段是等同特征的必要条件。
而在对技术特征定义时，前述最高人民法院案例观点及北京市高级人民法院的定义已包括功能和效果这两要素，而要实现一定的功能和一定的效果，必须采用了一定的技术手段，没有技术手段根本无法产生相应的功能和效果。因此，虽最高人民法院的案例及北京市高级人民法院的定义没有显示手段这一要素，但根据本身的内在逻辑，其已包括手段这一要素，写进定义中去反而显累赘。
五、结语
虽然在《专利法》、《专利法实施细则》及司法解释均未对“技术特征”作明确规定，但最高人民法院的司法案例以及北京市高级人民法院的《专利侵权判定指南》均作出了相应的定义，两者字面虽不完全相同，但内涵一致。
目前，“技术特征”的划分标准仍然存在一定争议，但在法律及司法解释未进一步明确的情况下，最高人民法院案例观点及北京市高级人民法院的《专利侵权判定指南》的定义仍是主流观点，并指导司法实务。
注：
1.案号：（2012）民申字第137号。
2.案号：（2017）最高法民申3802号。
3.徐卓斌：《美国专利等同侵权判定的“三步法”及其启示》，法律适用:司法案例，2018年第8期。
4.刘永沛：《专利侵权元对比理论》，北大法律评论，2011年，第12卷，第2辑。
部分典型案例：
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2. 代理芬兰塞克托设计公司著作权侵权纠纷案，通过对实用艺术作品实用性与艺术性相分离及其保护范围的阐述，法院最终认定被告侵权，切实维护了当事人的合法权益。
3.参与的腾讯科技（深圳）公司诉深圳微信支付公司不正当竞争纠纷案，入选广东省高级人民法院“2017年度广东省知识产权审判十大案例”。