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作者 | 焦彦 最高人民法院知识产权法庭审判长
针对我国知识产权案件审判中存在的“赔偿低”现象，社会各界长期以来已经进行了大量分析。本文以法官的视角，从现象与原因分析、实证分析及对策建议几个方面，谈谈笔者个人对于如何在涉知识产权案件中树立合理的索赔请求观念的一些想法。
一、“低赔偿”现象的方方面面
当前我国知识产权案件审判中受到普遍诟病的“赔偿低”现象，笔者认为可以归纳为以下五点：
（一）普遍的“低赔偿”+个别高额赔偿。《中国侵害专利权案件高额赔偿研究报告》（北京安杰律师事务所刘庆辉、陈志兴领衔主笔）通过对2016-2018年的我国36144件侵害专利权案件的判决文书进行检索，发现其中只有88起案件的判赔额超过了100万元，其他的绝大多数案件均属于低于100万元的“低赔偿”案件。当然，此处所谓的“低”可能是一个伪概念，即使是判赔额低于100万元的案件，也不应一概而论地归之为“低赔偿”案件。事实上，通过对中（包括中国台湾地区）、日、韩三国知识产权侵权案件的比较研究，可以发现中国大陆地区知识产权侵权案件的平均赔偿额要高于其他法域。出于行文便利的考虑，笔者在此暂且继续沿用“低赔偿”这一说法。
（二）普遍的低支持率+少量全额支持。目前国内的高额赔偿案件中，大部分情况下法院都对权利人的赔偿请求予以了全额支持。但此类案件毕竟是极少数，其他的绝大多数案件中，法院对权利人的赔偿请求往往仅予以部分支持，甚至这种支持的比例也普遍较低。
（三）普遍适用法定赔偿+少部分按被告获利（原告损失）。这是大多数人都已认识到的一种现象，即在知识产权侵权案件中，法院普遍适用法定赔偿方式确定侵权人的赔偿额，而仅在少数案件中以被告获利（或原告损失）为基础确定赔偿额。
（四）高额赔偿一般均有扎实的财务帐册或者销售证据的支持，而许可费合同证据一般不受法院认可。之所以会出现这一现象，司法上主要有两点理由：其一，通过被告方的抗辩我们通常可以发现，原告方主张的许可费合同证据，大多都是原告方的法定代表人与自己公司签订的协议，且往往没有相关的发票或者纳税凭证。尽管这并不能导致许可费合同证据失去其效力，但终究会大大增加证据本身的可疑性，使得法庭有合理的理由怀疑其为出于诉讼目的而签订的许可协议。其二，我国目前尚未形成一个普遍的、比较成熟的许可市场，这也影响了许可费合同证据效力的发挥。
（五）低额赔偿基本都是法定赔偿。
二、“低赔偿”现象之成因分析
笔者认为，“低赔偿”现象，是一个非常复杂的多因素综合性问题。总的来看，“低赔偿”现象的成因可以归纳为以下八个方面：
（一）法院对赔偿证据的证明标准较高。笔者认为，这是“低赔偿”现象出现的一个主要原因。从笔者办理专利侵权案件以及其他类型知识产权侵权案件的经验来看，在案件审理过程中，原告方多多少少都会提交一些证据，例如被告的网站宣传情况、侵权产品在电子商务平台上的点击量等。作为原告而言，其尽最大努力所能提供的证据，往往也就止于此；但此时，法院却往往以这些证据缺乏“三性”（即真实性、合法性、关联性），特别是以缺乏真实性为由对其不予认定。我国诉讼法上证据的证明标准与大陆法系的德国等国家较为一致，在民事案件中以高度盖然性作为内心确认的标准，即证明内容发生的可能性要超过75%。因此，我国法院当前采取的赔偿证据证明标准，对于权利人而言无疑是比较高的。
（二）知识产权价值不高。知识产权本身的价值，对权利人在侵权案件中所能获得的赔偿额必然有着直接影响，这也是一个比较现实的问题。
（三）知识产权的无形性和侵权行为的隐蔽性。知识产权本身的无形性和侵权者之侵权行为的隐蔽性等特征，往往导致权利人一方很难找到有效的侵权证据。以方法专利侵权为例，权利人很难从被告制造的产品中获得其制备方法，而被控侵权者所实施的方法往往也很难被他人所知晓；其他一些类型的知识产权如商业秘密、软件著作权等，都很难通过侵权产品反向获得，只能通过其他方法进行鉴定，这些因素都进一步影响了权利人的举证。
（四）知识产权许可市场的不成熟。当前，国内的知识产权许可市场仍在逐步建立的过程中，除了一些规模较大的、较为重视专利的公司以外，大多数的企业包括大量的中小企业对于知识产权许可仍未予以足够重视。这也阻碍了依据许可费用确定赔偿数额的做法在我国的进一步适用。
（五）证明侵权行为与损失因果关系难度大。在涉知识产权侵权案件中，原告方怎样证明自身损失或者被告方的所有获利均与侵权行为相关联？权利人自身损失或侵权者获利中，是否存在市场原因或销售策略的影响因素？这些事实的证明标准也比较高，影响了权利人的有效举证。
（六）当事人及其律师对相关证据的重视程度不足。实践中，由于获得证据的难度较大，一些当事人往往抱着“能判多少是多少”的心态，仅提交简单的证据交由法院审查，这导致法院最后通常只能通过法定赔偿确定赔偿数额。
（七）对赔偿方法研究不够。当前我国的知识产权司法保护体系中，仍缺乏一些能够解决赔偿问题的有效手段，如经济学分析、会计方法等。在此方面，我国不妨参考国外的一些做法。例如，美国已经建立起一个比较完善的专利赔偿机制，为救济专利权人的损失，美国司法实践中往往大量采用经济学分析方法，这对于我国而言有着十分积极的借鉴意义。
（八）权利人无期待值或期待值过高。实践中，一些权利人提起诉讼的目的在于向法院申请禁令，对索赔并无特别要求；还有一些权利人对法院判赔额的期待值过高，但又缺乏足够的证据予以支持。
总结言之，来自多个方面的复杂原因，使得当前国内的知识产权侵权案件中的当事人往往难以获得证据，法院因此通常只能依靠法定赔偿确定赔偿数额。笔者认为，法定赔偿制度在其建立初期确实解决了大量案件的赔偿问题，有效推动了我国的知识产权司法保护水平的提高，但当如今我国的知识产权司法保护水平已经有了较大提高，当事人维权意识显著提升，再适用法定赔偿就不见得是一件好事了。有人建议在《专利法》修订中将法定赔偿额增加到500万元，但笔者认为这种做法的意义有限，因为在知识产权侵权案件的审理中，证据仍是最关键的因素。
三、知识产权侵权案件中权利人举证之实证分析
实践中，权利人在确定索赔数额时主要存在以下几种情形：有些权利人希望既要及时制止侵权，并希望其为此受到的经济损失和合理支出获得补偿。这类权利人通常会进行一般性举证或积极举证，或请求法院调查取证（证据保全）。但当赔偿与禁令二者不可得兼时，这类权利人通常倾向于舍弃赔偿以获取禁令。另外一些权利人明确追求禁令以及时制止侵权，对赔偿则不予重视，这类权利人通常没有损失证据，或仅进行一般性举证。还有一些权利人则以及时制止侵权为由，通过提出高额索赔的手段促使被告与其和解、支付许可费[包括旨在索取高额赔偿的非专利实体（NPE）]，这类权利人通常会进行一般性举证或积极举证，或请求法院调查取证（证据保全）。
在涉知识产权侵权案件中，由于我国当前尚未建立美国司法制度中的证据开示制度，权利人对赔偿金额的举证确实比较困难。在这种情况下，权利人可充分依据我国《民事诉讼法》中的证据规则，提供准确的证据线索，向法院申请证据保全；如被告拒不履行配合，还可积极运用举证妨碍制度，明确侵权行为人的举证义务和无正当理由拒不提供证据的法律后果，强化实体和程序制裁。以“墙锢”商标侵权案为例，该案中，法院责令被告提交反映其实际经营情况的相关证据，并释明了不提交的法律后果。在此情形下，被告仍然拒不提交相关经营活动的账簿、资料，因此，法院结合在案事实，对原告主张的经济损失及合理开支共计1000万元全额予以支持。此案即是权利人充分利用证据规则和举证妨碍制度的典型例证。
此外，在涉知识产权侵权案件中，原告在确定索赔数额，还需要考虑以下几个因素：
（一）时限问题。权利人要想获得合理（高额）赔偿，相应的审理时限也必然随之延长。对此，权利人能否接受？是否可以先寻求禁令、主张先行裁决？这是权利人在确定索赔数额时首先应当考虑的问题。
（二）证据问题。要获得高额赔偿，权利人必须掌握一些直接证据，例如许可费、原告损失、被告获利（被告销售数量及利润率，可以是行业平均利润率）。如无法获得直接证据，权利人也应积极寻求相关的间接证据。
（三）行业特点。不同行业的不同特点，往往会影响身处其中的权利人的举证行为。对于汽车、制药、电子等有行业协会或行业主管机关的统计数字的行业，权利人通常比较容易得到直接证据；而对于小商品、日用品、小家电、化工产品等行政管制较少的产品以及方法专利，权利人往往难以找到直接证据。此时，提交经济学分析报告或许是一个不错的选择。
（四）法定赔偿。试图通过法定赔偿来得到高额赔偿是不现实的，权利人对这一点应有充分的认知。
四、建议对策
针对前文提到的涉知识产权侵权案件“低赔偿”现象及权利人的“举证难”问题，笔者在此提出三点针对性建议：
（一）权利人应树立合理的索赔观念，在起诉前就确定合理的赔偿数额。首先，对于侵权者的侵权情况，权利人应提供初步的证据线索或依据，仅有通过购买被控侵权产品获得的证据，尚不足以得到高额赔偿；此外，涉案知识产权对于侵权产品的技术贡献率，也是权利人在确定索赔数额时的一个重要参考指标。
（二）法院应当适当降低证明标准，从高度盖然性向英美法的优势证据标准看齐，并积极慎重地实施证据保全。
（三）举证环节中，在缺乏直接证据的情况下，提交经济学分析也是权利人的一个有利选择。特别是在涉及标准必要专利（SEP）的案件中，经济学分析手段更能体现出其价值所在。