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作者 | 余杰 武汉知识产权审判庭 法官
反不正当竞争法是在真实的竞争环境中逐步发展的，而互联网不正当竞争案件也是通过实践总结而逐步得以类型化的。如今，我国《反不正当竞争法》第六至十一条所规制的一些传统不正当竞争行为，已经延伸到了互联网领域。对于这类不正当竞争案件，法院的审理思路没有太大变化。而具有互联网竞争特点的新型不正当竞争行为在日益增多，如《反不正当竞争法》第二条所涉及的广告屏蔽、大数据、赛事直播、网游等领域的不正当竞争行为，以及互联网专条所涉及的流量劫持、干扰、恶意不兼容等不正当竞争行为，审理思路则具有自身特点，并在逐步成熟之中。笔者将针对这类新型不正当竞争案件的审理，谈一点自己的思考。
一、关注行为法属性，明晰分析范式
对于新型的互联网不正当竞争案件，我们首先要关注其行为法属性，明晰其分析范式。1850年，法国法院依其民法典第1382条，在判决中首次使用了“不正当竞争”这一概念，并随着工业大革命逐步充实，以此概念填补传统知识产权部门法与现实竞争之间的“真空地带”。反不正当竞争法是根据市场竞争的真实状况而逐步丰富其内容的。反不正当竞争法是一种行为法，是用行为规制反射利益保护，其落脚点在于行为，而非对权利的侵害。因此，不正当竞争案件的审理遵循的也非“权利+受损”的分析范式，而是重在行为分析。如今，在互联网案件中，行为分析范式正越来越受到重视。
以广告过滤领域的不正当竞争案件为例。在早些年合一公司诉金山安全公司等（即优酷vs猎豹浏览器）纠纷案中，法院审理更接近权利分析范式，即分别分析合一公司在本案中是否具有法律可保护之利益、猎豹浏览器过滤优酷网视频广告之事实是否存在，以及三被告通过猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的行为是否具有不正当性。而在近期的腾讯公司诉世界星辉公司（即腾讯视频vs世界之窗浏览器）纠纷案中，法院则遵循典型的行为法分析范式，即分析涉案广告屏蔽行为是否符合公认的商业道德、其对于社会福利的影响、其是否符合行业惯例，以及其是否具有针对性。
无论对于理论界还是实务界而言，转变过去过于简单地看待不正当竞争行为的观念都是十分必要的。不正当竞争案件涉及多元化的利益，对于这些利益的保护，不同人也诸多不同看法，因此，不能再以一种权利范式归纳所有的利益，应更多地纳入行为分析范式。在该种范式中，应着重注意以下几点：
第一，反不正当竞争法中的公平，不是传统意义上的所谓公平，而是效率基础上的公平。因此，在审视市场上出现的新的竞争方式时，我们必须审查其是否符合效率要求。
第二，应平衡经营者、消费者和社会公共利益，改变简单化思维，不能仅因竞争行为对特定消费者有好处，就认为其具有正当性。
第三，社会总福利应是消费者利益和经营者利益的综合。法律应当保护促进社会进步的竞争，而非保护特定的、单一的竞争行为。
第四，对于市场上新的商业模式，我们应推定其正当；只有当能够证明其不正当性时，才能认定为不正当竞争，这才符合自由竞争的要求。
最后，“损害”是竞争的常态，因为竞争就是对资源的抢夺，总会有输有赢。因此，不能仅以“损害”为条件来定性不正当竞争行为。
二、探寻真实的行业特点、竞争环境
反不正当竞争法中不存在很确定的权利，对于不正当竞争案件，我们所有的分析不能仅仅从概念分析出发，而应探寻真实的行业特点、竞争环境，了解竞争和纠纷的由来。
当前，科技的发展进步催生了众多新的商业模式，引发竞争纠纷，互联网行业尤其如此。互联网+、物联网、大数据、5G、移动智能终端等新事物的出现，给互联网商业模式带来了巨大变化。如今，免费基础服务+收费增值业务的经营模式，已被大多数互联网公司所采用；而流量入口+流量变现的模式，如软件分法平台、合作分账剧及直播带货等“粉丝经济”，也日益成为主流商业模式。
上述互联网新商业模式，会带来什么样的竞争与纠纷？就竞争而言，最具典型性的有两点：一是对用户注意力的争夺，包括流量、下载量、粉丝量、播放量等；二是平台竞争格局的形成，即竞争日益集中于各大互联网平台之间。正因这些典型特点，商业重心不完全相同的平台会发生纠纷，如前面讲的浏览器与视频软件的竞争，而竞争起因也较为集中，多发生在短视频、网游、广告拦截、软件干扰及“刷量”领域，其重点都在于对流量的争夺。只有理解这一点，我们才能对相关案件做出较有针对性的判断。
三、防止泛化，坚持竞争关系（竞争行为）判断
竞争关系（竞争行为）判断，包括狭义和广义两方面。狭义竞争关系，指经营的商品或者服务具有直接的替代关系；而只要实质上是以损人利己、食人而肥、搭车模仿等不正当手段进行竞争、获取竞争优势的，两者相关都可视为广义竞争关系。
互联网不正当竞争案件审理对竞争关系的判断，也经历了从狭义到广义的发展。如合一公司诉金山安全公司等不正当竞争案中，法院便认为，竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争,亦不取决于是否属于现实存在的竞争,而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利已的可能性”。而爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争纠纷案中，法院也认为，被诉行为将吸引爱奇艺网站的用户屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成竞争关系。
当然，对于互联网不正当竞争案件，司法实务界也要注意坚持竞争关系分析，防止过度扩大不正当竞争的范围，以避免把反法从规制竞争关系变成无所不能、无所不包。尽管从理论上讲，早期认为竞争关系为必要构成要件，现在又有的主张非构成要件而系原告资格要件，但从司法实践的角度看，都表明认定不正当竞争，首先还是要注意审查是否存在竞争关系。
坚持竞争关系分析的另一个好处是可以明晰竞争路径。首先，我们应当了解竞争行为的商业模式。其次，我们应当了解损害产生的方式，仍以广告拦截案为例，此类案件的损害产生于广告拦截软件开发者主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为，这种行为虽然符合特定用户需求，但并不能代表消费者利益。最后，我们应当了解防止损失的途径。以迪火公司诉三快公司（即二维火诉美团）不正当竞争纠纷案为例，该案中，法院认为，对于通过技术手段即可实现控制的行为，法律理应保持一定谦抑，不宜随意干涉。
四、把握边界，各行其道
对于权利人在侵权纠纷中主张同时适用《反不正当竞争法》不同条款，以及主张同时适用《反不正当竞争法》和传统知识产权法的情形，我们应如何看待？笔者认为，首先需针对不同情形进行区分，例如同时主张反法二条和第二章或者反法二条与著作权、商标权等，这与同时主张反法二章与著作权、商标权等，意义是不一样的，对后者，其实构成并行而非竞合。
以某计算机软件侵权案为例，该案中，原告认为，被告抄袭其代码以开发软件，侵犯了其著作权；同时因抄袭代码，被告软件的界面也与自己的知名软件界面相同，容易误导消费者，从而违反了《反不正当竞争法》第六条的仿冒条款，构成了不正当竞争。为何该案中，针对同一侵权人可以同时做著作权上的评价和反不正当竞争法上的评价？这是因为反不正当竞争的评价与著作权的保护政策并不相同，反不正当竞争产生的是一个新的利益，有着新的保护需要。因此，只要不违反具体保护政策且具备新的保护必要性，权利人即可同时主张著作权、商标权等保护与反不正当竞争法保护。
再以明河社、完美世界公司诉火谷网、昆仑乐享公司等侵害作品改编权及不正当竞争纠纷案为例。本案中，原告经授权享有《笑傲江湖》《倚天屠龙记》《射雕英雄传》和《神雕侠侣》移动终端游戏软件改编权；被告未经授权开发“武侠Q传”游戏，使用了上述作品元素。法院认为，本案中，被告未侵犯原告享有的移动终端游戏软件改编权，但其被告未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发游戏软件，一方面不正当地取得了成本上的优势，另一方面破坏了完美世界公司凭借涉案作品移动终端游戏软件改编权在移动终端游戏市场的竞争优势，破坏了明河社凭借涉案作品的改编权等著作权在版权许可市场的竞争优势，减少了其未来可预期的版权许可的收入，对明河社的经营活动造成了现实的、可以预见的损害，违背了诚实信用、等价有偿的基本商业道德，故而构成不正当竞争。对于该案，其实值得我们进一步思考，我们使用不正当竞争进行保护的是什么，到底是一种不同于著作权保护需求的新的利益，还是说是改变了著作权保护政策，将本不应保护的内容拉了进来？
五、自律与他律结合，司法有限介入
对于互联网不正当竞争案件，不同人有不同的看法；即使是持同一种看法的人，也往往有不一样的理由。这说明关于反不正当竞争法的许多问题，并不容易形成广泛共识，而没有广泛共识的事情，我们就应该保持司法有限介入的态度，谨慎判定。此外，发挥行业自律公约的指引作用，坚持自律和他律结合，对于规制互联网领域的不正当竞争行为也具有重要意义。例如由首批16家成员单位共同发起的《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》，就是一个典型的正面例子。
司法谨慎判定的核心，在于对公认的商业道德的判断。而判断公认的商业道德的基础依据，则包括法律法规、司法解释、规范性文件、行业规范、自律公约等。例如，对于广告拦截行为，国家工商行政管理总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》第十六条就规定：“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。”
公认的商业道德可否由法院归纳、界定？对此，笔者认为，法院在谨慎的同时，仍应保持适当的能动性，而非单纯被动审查。在深入了解行业竞争特点的情形下，也可以适当去总结归纳商业道德所在，如网络主播跳槽案中指出，商业伦理是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，网络直播行业属于新兴市场领域，其中的各种商业规则整体上还处于探索当中，诸多竞争行为是否违反商业道德，在市场共同体中并没有形成共识。但这并不意味着网络直播行业就可以无秩竞争，商业伦理标准仍有迹可循。反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平，因此，商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点。若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。
总的来说，对于互联网领域的不正当竞争案件，笔者认为，法院仍应始终坚持个案判定原则，客观看待具体的行为方式，综合考量每一种可能存在的情形；应坚持对行为目的类型化，而非对行为手段类型化，并以行为调整替代简单的停止侵权。