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在上个世纪80年代初，《专利法》立法过程中就确定了专利权效力的最终确定权应归于人民法院，只是囿于当时的具体国情，才形成了专利权确权特别是专利权无效程序现行的繁琐制度模式。在之后的司法实践过程中，尤其是在专利复审委员会第一个败诉行政案件——“惰钳式门”专利无效案前后，专利复审委员会逐渐提出“不应以专利复审委员会作为发明专利无效案件的被告”的观点。
一、从《专利法》立法谈起
在《专利法》起草过程中，1984年1月10日至12日，国务院组织召开有关部门参加的座谈会，讨论《专利法（草案）》第21稿的修改。在讨论“申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以向专利局提出申诉；对专利局驳回申诉的决定不服的，可以向人民法院起诉”这一条时，产生了不同意见。有人提出，“最好在专利局之外再设立一个专利复审委会，申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以先向专利复审委员提出申诉；对专利复审委会的决定不服的，再向人民法院起诉”。最高人民法院参加会议的人认为，“从我国健全法制的需要出发，并考虑到国际惯例，有关确定专利权的争议，原则上应允许申请人向法院起诉，法院应该受理。但考虑到目前法院在受理专利案件上确实存在一些困难，最好先由专利复审委员会复审一次，挡一道，申请人对复审委员会复审的决定仍不服的，再到法院来”。在听了法院代表的意见后，专利局的同志提出，“为了减轻法院的负担，可以规定，对专利局驳回实用新型和外观设计申请的决定不服的，可以向专利复审委员会提出申诉，由专利复审委员会终局裁决，不再向法院起诉”。[1]
经过讨论，在随后形成的《专利法（草案）》第22稿中，对专利权的无效宣告请求也由过去草案中规定的向专利局提出申诉，修改为“向专利复审委员会提出请求”。同样，由过去草案中的专利局所作出的决定不是终局决定的规定，修改为“专利复审委会对宣告实用新型和外观设计无效的请求所作出的决定为终局决定”。
专利法立法起草小组的专家十分清楚，“按照一般法律原则，对行政机关有关财产权争议的裁决不服的，当事人本应有权向法院提起诉讼，但考虑到我国建立专利制度初期法院难以承受过多的这类案件，因此，只规定了对发明专利申请的复审决定不服的，才可以向法院提起诉讼，而给予了专利复审委员会这一行政机关对实用新型和外观设计有关案件的终局决定权。如此规定，只是一个过渡办法，随着我国专利审判工作的发展，此类案件仍应由法院作出终审判决。”[2]
应当注意的是，这里讲的终审判决，其基本含义与专利法所讲的终局决定一样，即将来是否应当授予专利权的确权及专利权是否有效的最终判断权应归于法院。这就是《专利法》立法之初的思路。
二、与《专利法》相关的第一个司法解释
我国第一部《专利法》公布后，为了更好地执行《专利法》，搞好专利审判工作，最高人民法院于1985年2月16日发布了《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，规定：“关于是否应当授予发明专利权的纠纷案件，关于宣告授予的发明专利权无效或者维持发明专利权的纠纷案件，应当以专利复审委员会为被告。”“由北京市中级人民法院作为第一审法院，北京市高级人民法院作为第二审法院”审理。[3]
当时这一规定的法律依据是《民事诉讼法（试行）》第三条二款的规定，即，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。因此，此《通知》中不仅明确了这类案件的性质是属于行政案件，而且明确了管辖法院。用特别指定管辖的方式将这类案件规定由北京市中级人民法院一审，这无疑为这类案件统一司法标准打下了较好的基础，也完全符合《专利法》立法的本意。
为了更好的落实司法解释的规定，1986年期间，北京市高级人民法院和中级人民法院派三名法官到中国专利局学习。法官们拿着中国专利局戈泊副局长亲笔写的介绍信，到各个业务部门了解从专利申请，到初审、实审，再到复审的全过程，为审理专利复审、无效案件作准备。
三、全国首次工业产权诉讼研讨会讨论专利诉讼案件的分类问题
1988年8月16日至20日，最高人民法院经济庭和中国工业产权研究会在黑龙江省双鸭山市联合举办了首次工业产权诉讼研讨会。来自29个地方高级人民法院、中级人民法院、中国专利局、中国贸促会以及有关省专利管理机构的47名代表参会。研讨会上讨论了众多专利、商标问题，专利诉讼案件的分类是其中之一。与会代表一致认为，关于宣告授予的发明专利权无效或者维持的纠纷起诉到人民法院的，属于典型的行政诉讼案件，在诉讼中应当以做出决定的专利复审委员会作为被告。[4]
图1、图2 1988年10月27日最高人民法院《印发关于首次工业产权诉讼研讨会纪要下发的通知》（法经字第14号）
四、北京法院与中国专利局的第一次高层交往
1988年开始，北京市中级人民法院陆续受理专利申请确权行政案件，1990年底受理了第一件专利权无效行政案件。在审理中，法院遇到了许多新的问题。
1990年5月24日，北京市高级人民法院副院长孙常立带领高、中两级法院经济庭法官到中国专利局举行了“专利法律问题座谈会”。中国专利局局长高卢麟、法律顾问汤宗舜、专利复审委员会副主任赵元果、法律部部长马连元等参加。[5]由于当时专利复审委员会已经开始审理专利申请确权和专利权无效案件，而且已有些当事人不服复审决定，开始向法院提起行政诉讼，因此，在这次交流讨论中自然涉及到这些行政案件要以专利复审委作为被告的问题。在座谈会上，汤宗舜指出，“专利复审委员会作无效审查决定，一般是根据当事人请求进行，当事人请求什么专利复审委员会就审什么。专利复审委员会做的工作和法院是一样的，因此，案件起诉到法院后，法院让专利复审委员会作为被告是不合适的”。[6]当时参加座谈会的法官对此看法并不十分理解，也没有人表示认同。
图3、图4 1990年5月24日，北京市高、中级法院与中国专利局举行专利法律问题座谈会，中国专利局对此次座谈会进行报道
五、“惰钳式门”专利无效案导致专利复审委员会开始专门研究
1991年3月，“惰钳式门”专利无效案起诉到北京市中级人民法院。原告是专利权人香港美艺金属制品厂，1985年4月1日申请了发明专利，1988年6月23日授权。1989年5月8日开始有三个企业陆续对其提出无效宣告请求，专利复审委于1990年12月31日作出无效决定，该专利权被宣告无效。专利权人不服，以专利复审委员会作为被告向法院提起诉讼。三个无效请求人向法院要求作为当事人出庭，未被法院允许。
1991年下半年开始，专利复审委员会副主任张遵逵主持了《各国专利无效宣告程序比较研究》专项课题。课题主要以日、德、美三国为研究重点，涉及南朝鲜（韩国）、英国、波兰、奥地利、中国台湾的做法。在比较研究后，报告认为，“我国应适当逐步明确无效案件审理中适用民事诉讼的范围”“现行的制度中对无效审查决定不服而提起诉讼时，以专利复审委员会作为被告，这在一定程度上是把无效案件作为行政诉讼案件，这是忽视了当事人之间的利益冲突，至少是把一方当事人与专利复审委员会的争议置于当事人利益冲突之上，这是应当加以纠正的。”[7]
六、专利复审委员会对第一个败诉行政案件强烈不满
1991年11月19日，北京市中级人民法院公开审理“惰钳式门”案，当庭作出撤销无效决定的一审判决。一审判决后，1991年12月11日，中国专利局复审委员会副主任赵元果、贺儒英等来到最高人民法院，向最高人民法院经济庭副庭长费宗祎等汇报“惰钳式门”专利无效案件中的有关问题，其中专门反映了专利复审委员会不应作被告的问题。赵元果提出，“本案中的无效宣告请求人曾向一审法院请求参加诉讼被法院拒绝，我们认为无效宣告请求人才是利害关系人，本案与复审委员会无利害关系。我们的意见是，这类案件在诉讼中应由无效宣告请求人作为被告，我们复审委不参加诉讼；或者无效宣告请求人作为主要被告，和复审委一同出庭。”贺儒英提出，“法院将专利复审委员会作为被告不妥，复审委是在专利权人和无效宣告请求人之间作出公正的裁决，本案不应该将专利复审委作为被告。”
费宗祎副庭长听完汇报后针对此问题表示，“关于专利复审委员会在无效案件中作被告的问题，1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》已经有了规定，因为专利复审委员会是代表国家的行政机关，专利复审委员会作出的无效宣告决定是一种行政决定，当事人不服行政决定提起的诉讼，在法院就是行政案件，当然要以行政机关作为被告，这一点没有什么可争论的”。[8]在我国《专利法》实施早期，最高人民法院经济庭副庭长费宗祎负责专利、商标审判工作，在全国各级法院的经济庭和法官中具有绝对的权威和影响力。
图5 1991年11月19日，北京市中级人民法院公开审理“惰钳式门”专利无效行政案，当庭作出撤销无效决定的一审判决。图为一审法庭现场
图6 1991年12月11日，中国专利局复审委员会副主任赵元果、贺儒英等来到最高人民法院，向最高人民法院经济庭副庭长费宗祎等汇报“惰钳式门”专利无效案件中的有关问题。图为汇报记录
七、专利复审委员会贺儒英副主任发表署名文章
专利复审委员会就“惰钳式门”案提起上诉，北京市高级人民法院于1992年3月4日作出二审判决，驳回上诉，维持了一审判决。
专利复审委副主任贺儒英在《中国专利报》上发表署名文章《专利权无效诉讼不应以专利复审委员会为被告》。现将该文主要内容摘录如下：
（一）无效宣告请求审查的对象是已由专利局经过实审后确认的一项专利权，无效请求是无效请求人请求专利局宣告该专利权无效，即请求取消该专利权，而不是确认专利权。实际上，无效请求引起的纠纷涉及双方当事人，因此，专利复审委员会借用了民事诉讼的原则，审理无效宣告请求案件。其主要特点如下：
——无效程序必须由无效宣告请求人提交过形审合格的请求方能启动，复审委员会严格遵循请求原则。
——无效请求范围由请求人确定，如果请求人提出的是宣告专利权部分无效的请求，则复审委员会不得作出宣告专利权全部无效的决定。专利复审委员会受无效请求的约束，对无效案件的审理仅就所请求的部分进行，而不是依职权重新全面审理。
——在专利复审委员会做出决定前的任何时候，无效宣告请求人一旦撤回其请求，该无效程序立即终止。
——专利权人在无效程序中可以主动地在原权利要求范围内，对其进行不改变保护主题并缩小保护范围的修改。
——在审理的全过程中，专利复审委员会鼓励双方达成和解，一旦实现和解，请求人撤回无效请求，即终止程序。
——双方当事人具有平等的陈述意见的权利，并常以公开的口头审理方式结案。
从上所述，可清楚地得知：专利复审委员会在审理无效案件时非依行政职权主动做出的一项决定，而是依照请求原则，仅在请求事项和争辩的范围内做出判决。
（二）专利权人和无效请求人是有直接利害关系的双方当事人，无效程序的全过程都是在专利权人和无效请求人之间进行的，他们是发生纠纷的双方当事人，不仅在无效程序中是如此，而且在可能的后续向法院起诉的程序中也应仍然保持不变。可见，由无效请求所导致的纠纷是一种民事纠纷，专利权人和无效请求人属于民事法律关系的双方当事人。因此，无效宣告请求人对专利复审委员会依法律授予的权利，对请求宣告专利权无效这一民事纠纷所作的决定不服向法院起诉时，被告仍应为对方当事人。
当对专利复审委员会无效宣告请求审查决定不服的一方当事人向法院起诉时，该无效决定尚未生效。此时另一方当事人理应参加到该无效程序的后续法律程序中去。但是，按照目前的以专利复审委员会为被告的做法，实际上是剥夺了另一方当事人参与诉讼的权利。
（三）专利复审委员会为了履行《专利法》赋予的公正执法的职责，在无效程序全过程中，应当始终站在公正的地位，不代表也不应当代表其中任何一方当事人，也不偏袒任何一方当事人。专利复审委员会与专利权无效案件的审理结果也无利害关系。而以专利复审委员会为被告的后果，是迫使专利复审委员会放弃公正的立场，替真正的被告进行辩护，成了被告的代言人。
此外，当专利复审委员会败诉时，因其不是利害关系人，完全可以不考虑上诉。但因一审判决使权益受到直接影响的一方当事人却又无权上诉，其权利再次受损。
再者，以专利复审委员会为被告的另一重要缺陷在于：他只能复述一遍其在做出无效决定时的事实、理由、判断依据和结论，但对案件可能出现的新的情况和证据则无能为力，这样很不利于法院的审理。只有双方利害关系人出庭进行辩论，才有利于人民法院全面审清事实，正确作出判决。
另外，从国际上看，多数国家对专利权无效诉讼案件的审理是由专利法院或者专门的法院承担的，少数国家是在专利局内进行的，但对无效决定不服起诉时，行政机关是不当被告的。日本专利法明确规定：对特许无效审决不服而产生的诉讼，其无效请求人或被请求人应当是被告，而不是特许厅审判部为被告。对此，我们应当在慎重研究后，对现有规定作出调整。
综上所述，在无效案件的后续法律程序中，当一方当事人对无效决定不服而提起诉讼时，以专利复审委员会为被告，无论从法理上还是从逻辑上都是讲不通的，其效果也是不好的。
为此，建议：一方当事人对专利复审委员会所作宣告发明专利权无效决定不服，而向人民法院起诉的，则另一方当事人理应作为被告参加诉讼。必要时，专利复审委员会可出席旁听，法庭可以向其提问取证，法院在双方当事人充分辩论的基础上，对无效决定做出撤销、维持或者部分改判的判决。[9]
此文态度鲜明，观点明确，从几个方面论证了专利权无效案件的性质应当属于民事诉讼，在诉讼中不应当以专利复审委员会作为被告。这种观点在当时虽然只是少数人的声音，但是，它来自专利复审委员会同志对外国情况的研究和实践中的感受。但由于当时大多数专利方面的学者对此并无研究，也没有实际感受，因此并无学者呼应。一些审理专利行政案件的北京法官虽然认为文章观点有道理，但由于最高人民法院的司法解释有明确的规定作为依据，因此也没有人公开表示支持或者反驳。
图7 1992年3月16日，专利复审委副主任贺儒英在《中国专利报》上发表署名文章《专利权无效诉讼不应以专利复审委员会为被告》
参考文献：
1 赵元果：《中国专利法的孕育于诞生》，知识产权出版社，2003年4月，第271页。
2 赵元果：《中国专利法的孕育于诞生》，知识产权出版社，2003年4月，第275页。
3 参见《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，1985年2月16日发布。
4 1988年10月27日《最高人民法院“印发关于首次工业产权诉讼研讨会纪要”的通知》—法经字第14号。
5 郑岩之：“北京市高中级法院与中国专利局举行专利法问题座谈会”，载中国专利局编：《专利工作动态》1990年7月15日第22期。
6 资料来源：座谈会工作记录，记录人：李源书记员。
7 张遵逵：《各国专利无效宣告程序比较研究》，载《专利法研究（1991）》，第103-137页。
8 资料来源：汇报记录，记录人：刘继祥书记员。
9 贺儒英：《专利权无效诉讼不应以专利复审委员会为被告》，载《中国专利报》， 1992年3月16日。