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作者 | 姚兵兵 南京知识产权法庭 庭长
问题的提出：先刑后民、刑民交叉
长期以来，人们普遍认为刑事问题的处理较之民事问题的处理更为重要，所以司法实务中客观存在着“刑事优于民事”或“先刑后民”的价值取向，其目标在于以国家公权追诉犯罪取代个人私权救济，这是长期形成的国家利益至上指导思想在处理刑民交叉案件上的必然体现。由于偏重公权惩罚、忽视私权救济程序，“先刑后民”的价值取向必然造成法秩序内的矛盾和不协调。商业秘密作为私权，体现于其中的刑民交叉问题尤为突出。商业秘密的前提如何固定，哪些商业秘密值得保护，其保护符不符合刑事立案标准，这些都是十分突出且亟待解决的问题。
与此同时，商业秘密纠纷本身往往还体现出刑民交叉的特殊性。所谓“刑民交叉”，指刑民法律关系交叉（行为人、侵犯客体相同）及刑民法律事实交叉（同一行为构成犯罪或侵权）。人们所谓的刑民交叉，主要指当同一行为或者案件事实既涉及刑事犯罪又涉及民事争议时，究竟应该依据何种诉讼程序法处理案件。在商业秘密保护这一问题上，所谓的刑事违法和民事侵权在违法性认定上具有一致性和重合性，但在侵权损害的后果上却会产生差别。基于商业秘密犯罪为数额基本犯，其指的是刑法明文规定以数额作为犯罪的基本构成要件的数额犯。数额基本犯的数额大小反映了行为的社会危害性程序的高低，从而产生罪与非罪的差别。但此时罪与非罪的界限，有时确实难以划分。同时，目前司法实践中普遍遵循的“先刑后民”原则也造成了一些困境，包括刑民级别管辖错位、刑民裁判相互冲突、刑民证据规则差异以及刑事滥诉风险增加。这些困境在商业秘密案件中往往显得尤为突出，且在短时间内又难以改变。
综上所述，当前我国商业秘密的司法保护主要面临着三大困惑：
第一，“先刑后民”还是“先民后刑”？刑事与民事诉讼有着不同的价值功能，对于商业秘密案件，到底需不需要动用刑事手段来维护知识产权人的权利？到底应通过加大刑事保护力度还是充分发挥民事诉讼的作用来保护商业秘密？到底是强调追究侵权人的刑事责任还是强调保障权利人的权利？
第二，民刑的法律边界在哪里？换言之，商业秘密案件中罪与非罪的界限到底在哪里？这一界限如不理清，将导致公权扩张，从而打破平等当事人对抗的平衡。现阶段，在一些知识产权案件特别是商业秘密案件中，动用公权力去影响、打击竞争对手的情况已经显得相对突出。
第三，强保护还是弱保护？ 在商业秘密案件中，“先刑后民”原则难以发挥及时制止侵权的作用，似乎难以对商业秘密形成“强保护”。那么，在商业秘密的司法保护中，到底什么是强保护，什么是弱保护？对于商业秘密，是强调刑事保护重要，还是强调充分利用民事诉讼手段维护权利人的合法权利更重要？
上述三点，都是我国当前商业秘密的司法保护所亟待解决的问题。
一、对商业秘密应实行强保护
长期以来，人们对于商业秘密存在一些传统的认识误区，即认为商业秘密是由权利人自己去维护的，因此法律对于商业秘密的保护属于弱保护，与专利权保护中以公开换保护的强保护有所区别。2017年《民法总则》修改后，已将商业秘密纳入知识产权客体加以保护，这是我国民事实体法律对于商业秘密权的立法肯定，也体现了当前对商业秘密实施强保护的司法大趋势。
为什么要对商业秘密要实行强保护？首先，这符合当前的国际趋势。举例而言，2015年底，日本大幅度修订了反不正当竞争法，细化了打击商业秘密侵权行为的民事程序，规定了更加严厉的刑事处罚措施。2016年5月《欧盟商业秘密指令》《美国保护商业秘密法》也更强化商业秘密的保护。其次，这也符合企业的现实需求与核心利益。商业秘密是企业一种具有巨大商业价值的无形财产，是驱动企业技术创新和企业获取竞争优势的有效工具，是企业最核心、最宝贵、最具潜力的财富。特别是对于技术研发、软件类企业而言，技术人员的流动更易造成其商业秘密的流失，这一普遍性问题也要求司法应对商业秘密给予更强的保护，提高我国司法过去相对偏弱的商业秘密保护力度。
2019年我国《反不正当竞争法》的修改中，已经增加了一些商业秘密保护的细分内容，体现了我国对商业秘密加强保护的司法趋势。具体而言，体现为以下五条：
一是进一步完善商业秘密的定义。在第九条中，将商业秘密定义中的“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”。
二是进一步明确侵犯商业秘密的情形。在第九条第一款中增加了以电子侵入手段获取权利人商业秘密，以及教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的情形。
三是在第九条中增加一款作为第二款，将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵犯商业秘密责任主体的范围。
四是进一步强化侵犯商业秘密行为的法律责任。在第十七条中增加规定，对于恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；对权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，将人民法院判决的最高赔偿限额由三百万元提高到五百万元；加大对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度，在第二十一条中增加没收违法所得的处罚，并将罚款的上限由五十万元、三百万元分别提高到一百万元、五百万元。
五是增加一条作为第三十二条，对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作了规定。
其中，关于取证责任转移的规定，对商业秘密权利人而言是最大的利好。
二、商业秘密民事保护与刑事保护的比较
侵犯商业秘密行为入刑始于1997年。1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中增设了第7节“侵犯知识产权罪”第219条“侵犯商业秘密罪”，对侵犯商业秘密加以规定。
从法条内容可见，1997年《刑法》对商业秘密侵权行为的规定与1993年《反不正当竞争法》第10条几乎完全相同，仅增加“造成权利人重大损失”的要件，以及明确入罪标准仅在于“情节严重”。通常认为犯罪行为本质属性突出表现为严重的社会危害性。在刑事诉讼程序设置的价值理念上，首先要考量的是对犯罪客体（社会关系或公共利益）的救济，而不是对犯罪对象的个别救济。而民事诉讼其目的不是也不可能是维护社会公共利益或者社会秩序，只能是原告自身的合法利益。通过民事诉讼确定的民事责任，完全是为了实现受害人的民事权利。从刑法和反不正当竞争法对商业秘密的具体规定，结合相关“两高”的具体规定更加深了商业秘密法律保护的刑民之间的冲突。区分罪与非罪的重大损失仅50万元就属情节严重。
从比较法的角度来看，我国《刑法》对商业秘密罪的规定可能是最为全面的也最为严厉的，侵犯商业秘密罪几乎涵盖了所有侵犯商业秘密的行为方式，包括盗窃、利诱、胁迫、披露、使用或允许他人使用，还包括违反约定、应知的范围等。但从商业秘密保护实效看，刑事优先在保护上并未取得理想效果。不妨以笔者在中国裁判文书网上的检索结果加以说明。在中国裁判文书网刑事案件中全文检索“侵犯商业秘密罪”，仅能找到224个结果，其中有判决书78份、裁定书109份；按刑事案由筛选检索“侵犯商业秘密罪”，仅能找到113个结果，其中有判决书41份、裁定书61份；而按与商业秘密相关的民事案由检索，则能找到约1326个结果，其中有判决书387份、裁定书903份。尽管上述数据不一定完整，但也的确体现出了我国商业秘密民事案件与刑事案件在数量级上的巨大差距，说明我国的商业秘密权利人往往更倾向于通过民事途径保护自身权利。而其中之所以出现裁定书远多于判决书的情况，也说明在涉商业秘密纠纷中，商业秘密权利人往往由于证据不足，最后只能选择撤诉。
从刑事与民事司法程序的比较分析来看，由于商业秘密由权利人持有，不具有法定的权利外观，且相关侵权行为具有隐蔽、取证难、对比难等特点，导致商业秘密权利人往往面临举证难、维权难、胜诉率低。因此，在商业秘密案件中适用“先刑后民”原则，往往会导致犯罪构成失当（如将主观过失不当归罪），并模糊定罪边界，从而对民事判赔产生潜在不利影响。此外，商业秘密案件的刑事附带民事诉讼，在法律上也缺乏依据。我国刑事诉讼法第99条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。而根据2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，“物质损失”是指因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。在现有的法律和司法解释中，关于刑事附带民事的范围只限于物质损失，附带性仅限于传统的刑事附带民事诉讼的情形。因此，在知识产权诉讼中不存在所谓的刑事附带民事，至少目前仍是如此。
随着社会平等保护价值观念的不断强化，特别是“国家不与民争利”理念的引入，在处理刑民交叉案件中，支持刑事优于民事的传统理念及价值观念越来遭到人们的质疑。相比之下，通过民事途径保护商业秘密，是一个更为理性的选择。为加强对商业秘密的民事保护，笔者建议采取以下手段：在民事司法政策上，在由权利人承担证明责任的同时，适当降低证明标准；在商业秘密的确定上，可通过诉辩对抗及法院的反复释明和引导加以确定；在证明责任的分配上，应遵循法律要件分配说；在技术事实的查明上，应更加重视所涉技术的“非公知性”和 “同一性”及与完整技术方案的统一性。
三、加强商业秘密保护的方法与路径
（一）鉴定意见的审查
在现阶段的商业秘密刑事案件审理中，对商业秘密鉴定意见的实质审查，是保障案件公平公正审理的一个重要环节。商业秘密的委托鉴定事项主要包括两方面，一是涉案技术信息是否不为公众所知悉，二是原、被告的技术是否相同或实质性相同。此外，在刑事案件诉讼过程中，控辩双方就相关技术内容，特别是被告对相关技术内容的反驳，也会对最终鉴定意见的采纳产生实质性的影响。举例而言，江苏省高级人民法院二审的汪紫平侵犯商业秘密上诉案，便在刑事程序中引入了鉴定意见的实质审查，最终决定对鉴定意见不予采信，并据此改判上诉人（原审被告人）无罪。
（二）商业秘密民事证明标准
商业秘密的民事证明标准采用优势证据原则，与刑事证明标准有所区别。在商业秘密民事案件中，原告可通过实质性相同+接触－合法来源的路径进行举证，而被告则可采用使用的技术或其他信息系通过合法途径取得的路径。技术信息是否公知、是否被公开、是否被采取保密措施等问题，无法通过技术手段加以固定，而只能通过诉辩双方的反复抗辩才可固定，这是商业秘密案件区别于其他知识产权案件的特殊性。
商业秘密刑事、民事程序特点不同、证明标准各异，并各有优势。在审判实务中，亦不乏权利人综合运用现行民刑程序保护商业秘密的成功案例。
（三）刑事与民事诉讼的衔接
商业秘密案件，一般来说，首先存在商业秘密或者说认定具有商业秘密是此类案件的前提，其次自己是合法持有人也就是说权属明确，最后是侵权对比成立。商业秘密案件的刑事程序因为种种原因未能完成，权利人随之提起民事侵权赔偿诉讼，法院最终认定被告构成民事侵权后，是否应当倒追侵权人的刑事责任？笔者认为，答案是否定的，原因如下：
1.在民事诉讼程序中，基于民法所调整的私权属性，民事实体权利和民事程序权利均可以自主处分。民事审判遵循辩论主义原则，因当事人行使实体法或程序法上的处分权，法院最终认定的事实并不一定符合客观事实。
2.刑事与民事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，各自进行评价。
3.刑民诉讼程序应各自保持关联性和独立性，依法保护商业秘密权利的同时，也要防止恶意利用刑事手段干扰或打压竞争对手这类情况的产生。
总而言之，刑事与民事程序有着各自独立的价值，民事司法认定并不当然地成为刑事案件中定罪量刑的依据。
（四）可行的路径与选择
在“刑民交叉”的现状下，究竟应如何处理商业秘密保护的现有问题，强化对商业秘密的合理保护？笔者认为，现阶段可行的路径有以下几条：
1.实体法上要明晰罪过形式、重大损失的客观属性，降低公权力介入的积极性，提高入罪门槛。只有当侵犯商业秘密行为危害到经济管理秩序，具备应受刑法处罚时，才应认为其有构成犯罪的可能。
2.加强对商业秘密权利的审查的同时，降低权利人的举证负担，帮助权利人更有力地维护自己正当的民事权利。
3.民事侵权与刑事犯罪之间存在逻辑递进性，民事诉讼应有利于商业秘密权利人正当维权，倒逼诉讼中形成实质性抗辩。
4.尝试中间判决，提高救济效率，及时制止商业秘密侵权行为。对相关侵权做出认定之后，对于造成的损失再进一步查明。
5.尝试由原告提供计算方式，运用损害赔偿，使被侵权的商业秘密权利人获得充分赔偿。
四、结语
总结言之，在商业秘密的司法保护中，我国司法实务界应重点遵循以下方向：
首先，继续发挥“三合一”审判模式的优势，鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，“三合一”价值可充分发挥，从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定“同一事实”：及时发现问题并提供解决方案。其次，继续推进商业秘密保护民刑递进式的保护体系，以民事保护为主，以刑事保护为强力补充。再次，准确界定刑法保护的边界，既严厉惩罚严重侵害商业秘密的行为，又充分保持刑法应有的谦抑性。同时在立法或司法解释层面，明确对侵犯商业刑事诉讼，可以提起附带民事诉讼。通过司法程序一次性解决争议和纠纷。另外，运用好民事证据规则，加大民事判赔力度，使权利人的损失获得充足救济，降低维权成本，提高侵权代价，从而有效压降刑事司法保护的巨大压力。最后，综合运用好民刑司法程序，因审理和裁判的对象不同，保护的法益价值不同，其裁判的效力范围不同，刑事裁判和民事裁判效力共同作用构成对统一法秩序的维护，有效提升司法保护商业秘密的整体效应。