知识产权刑事案件审理中的三个基本问题

作者 | 万 毅 成都理工大学 教授

目前，包括三合一审判模式在内的知识产权刑事案件审理过程中出现的相关问题，在理论和实务中都存在着较大争议，而审理好刑事案件的前提，恰恰是这些基础性理论问题。因此，必须要从观念上进行厘清，否则后续探讨打击犯罪、保护受害人权利等内容都将是一纸空谈。本文主要针对知识产权刑事案件审理中的三个基本问题进行探讨。

一、知识产权案件中思维方式的差别性

首先是关于刑事思维和民事思维的区别问题。理论界和实务界有观点认为，在知识产权刑事案件中，由于奉行三合一的审判模式，导致在具体案件审理过程中会遭遇思维方式的差异性问题。例如，在办理知识产权案件时，有可能会遇到刑民交叉的情况，此时审理案件的法官会有所考量：到底应按照民事思维方式还是刑事思维方式来处理案件？此类问题会让法官产生困惑。之前实务界也有观点指出，传统知识产权案件的审理法官主要以民事领域居多，由于其不熟练刑事诉讼的规则，很可能会过分扩大民事诉讼与刑事诉讼的差异。例如，在民事诉讼中更愿意让当事人一方启动司法鉴定，因为按照民事诉讼规则，败诉者应承担相应费用，但在刑事诉讼中若照此思维处理案件，则可能会面临诸多障碍。据此，该观点提出作为审理知识产权刑事案件的法官，应注意刑、民思维方式的差异性，才能更好、更妥当地处理知识产权案件。

对于上述观点，本人认为是一个伪命题。在知识产权案件中并不存在所谓刑、民思维方式的差别性，原因在于以下几点：

第一，法学本身是解释学。法学跟科学不同，科学的结果可以反复进行检验，具有可重复性，法学本身不是科学。研究和运用法学的思维方式具有唯一性和独特性，属于解释学的方法。而解释学方法中有一个非常重要的解释方法叫做体系解释，体系解释本身就要求同一个法律概念在不同的法律中应作相同解释，除非法律有特别规定。例如，民事法中的欺诈和刑事法中的诈骗，如果我们认为二者含义不同，就违背了法学解释方法中体系解释的基本要求。人为地将同一概念以不同思维方式命名，会割裂法律的内在统一性，让当事人无所适从，因此，本人反对提这种差别。

第二，之所以在知识产权案件中奉行三合一审判模式，最根本的理论是因为知识产权案件办案的思维方式具有一致性。正因为刑事案件、行政案件和民事案件的办案思维方式具有一致性，所以才能奉行三合一的审判模式，如果一味地强调刑事思维与民事思维的差异性，无疑就直接否定了三合一审判模式的合理性。

第三，法院内部刑民案件的分立。刑事审判庭与民事审判庭的分设主要是基于专业化管理的需要和对司法效率的追求，但不要过分地去扩大刑、民案件在办案思维方式上的区别。因为，这种基于内部管理需要而做出的刑、民案件类型区分，并不意味着刑、民案件之间真的是“天壤之别”，而只是一种权宜之计，更不意味着在法官的办案活动中两者的思维方式存在着本质区别，否则就没有所谓刑、民交叉问题了。

第四，如果认同刑事和民事两种思维方式的差异性，在刑、民判决时将凸显矛盾性，例如销售侵权复制品罪就面临很大问题。有观点认为，在民事案件中，将文字小说读成有声读物就属于侵权，但在刑事中就不能认定为刑法上的复制，原因即在于刑事思维与民事思维方式的不同。但这种说法没有任何法理根据，不能说民事上构成复制，而刑事上却不构成复制，这种用所谓的思维方式的不同来解释侵权性质的差异，实际上违反了法学解释的统一性，该理由不能成立。对于刑事案件和民事案件而言，如果由同一法律关系所衍生的刑、民交叉问题，可能既是民事侵权又是刑事犯罪，这种本质上只是量的区别，而不是质的差异，不能过于扩大刑、民事案件的区别性。在某些实务中体现的差异，并不是办案思维方式的应有差异，而是法官的办案习惯和经验差异所致。当前的主要问题是，知识产权办案法官普遍缺乏刑事办案经验，不熟悉刑事证据规则，导致人为地提出所谓刑事思维与民事思维的区别性。

二、知识产权审理中刑民案件的顺序性

其次是在知识产权审理中，到底应“先刑后民”还是“先民后刑”的问题。此前有很多知名专家学者提出，知识产权首先应强调民事救济，再强调刑事救济。的确，理论界对这个问题存在很多非议。有人认为在知识产权案件中不应坚持“先刑后民”，批评此原则是一个没有法律依据的错误司法原则，这个观点笔者并不赞同。“先刑后民”原则是诉讼规律的体现，应当予以尊重，在知识产权案件中涉及到刑、民交叉的问题时，应遵循“先刑后民”的原则来处理问题。说它是诉讼原理的体现，其理论基础在于两个方面：

第一，“先刑后民”原则的法理基础，并不是学者主张的公权优先或私权优先的问题。“先刑后民”原则的法理基础在于两个方面：一是刑事诉讼的标的关乎人身自由等，比民事诉讼中单纯的金钱债务纠纷更重要，按照价值位序排列应当“先刑后民”；二是刑事诉讼查明案件真相的能力更强。因此借助刑事诉讼可以更直接、全面地查清案件真相，继而做出最公正的判决。在此前提下，刑事诉讼优先于民事诉讼。也有人提出，坚持“先刑后民”原则是否会破坏谁主张谁举证的民事诉讼规则以及当事人的平等性，进而造成对对方当事人的不利？笔者认为，这涉及到刑事诉讼跟民事诉讼本身价值追求的差异性，民事诉讼更为强调尊重当事人之间的程序平等性，而刑事诉讼虽然也强调控辩平等性，但最终目的是查明案件真相，双方当事人的真正平等体现在法官将案件查明、还原真相之上，就这一点而言，刑事跟民事的价值追求和程序设计确实有所差别。

第二，运用“先刑后民”原则特别要注意的是，其主要用于解决刑事与民事判决的效力高低问题。例如关于知识产权权属争议，当事人提出权属有争议，主张自己没有侵权，此类问题在“先刑后民”中该如何解决？有人认为，权属争议属于民事问题，应由民事先行审理认定后，再进行刑事程序。笔者认为，这种观点是不正确的，这种情形下，刑事审判应当先行独立解决权属争议问题，这构成了刑事裁判的先决事项，然后再审理本案事实，而无需坐等民事审判来对此作出结论。这是因为，刑事程序具有优先性，其查明案件真实的能力亦更强，因而刑事审判中可以直接对权属争议等先决事项进行审理，且刑事上一旦对权属争议作出结论，则民事上不得对此再行审理。“先刑后民”原则上是解决效力问题，而不是用来阻却民事程序的。“先刑后民”原则的规则有两个：一是位序上刑事程序优先于民事程序；二位阶上刑事判决的效力高于民事判决（刑事判决认定为有罪的，民事上必定有责）。在司法实务中，要了解“先刑后民”的根本用意，刑事的手段和措施比民事多，我们需要的是转变观念，而不是指责法律的手段不充分。

关于防治刑事责任扩大化问题，有论者提出，近年来知识产权刑事案件的数量有所上升，表明存在着知识产权刑事责任扩大化的趋势。对此，笔者有两个观点：一是案件数量的上升，并不必然意味着刑事责任扩大化，因为之前可能只是因为观念和技术原因，一些刑事案件并没有作为刑事案件来处理；二是刑事责任扩大化不是司法问题，而是立法问题。因为刑事法既然已经将其规定为犯罪，那么无论是公检法还是被害人，都是依法启动刑事程序追究其应有责任，何来所谓司法实务中把刑事责任扩大化的问题。

三、刑事案件的证据规格与标准问题

第三个基本问题是关于证据的规格与标准问题。对于刑、民之间区别性的把握问题，我们现在有很多误解。当然，两者在证据规则上确实有所区别，体现在以下两点：

第一，刑事证据的规格和标准是最高、最严的。刑事程序奉行“事实清楚，证据确实、充分，能够排除合理怀疑”的证明标准，与民事程序奉行的“优势证据”或者说“高度盖然性标准”相比，刑事程序的证明标准对证据的质量要求无疑更高、更严。同时，刑事诉讼法还对每一类证据的规格、形式以及取证主体等均作了巨细无遗的规定，这都使得刑事程序中对于证据的审查和运用都极为严格。这种高标准和严要求，既是刑事程序查明案件真相的保证，又是刑事判决效力高于民事判决的根源。

第二，知识产权刑事案件审理中的一个突出难题是数量和数额的证明问题。因为，根据刑法规定，数量和数额是知识产权犯罪定罪量刑的基准事实。然而，关于数量和数额的证明，恰恰又是知识产权犯罪的难点问题之一，我们传统上采取的抽样取证等证明数量和数额的证明方法，能否达到排除合理怀疑的证明标准，在学理上不无争议。这就要求我们在司法实践中，要更多地采取推定、评估、估算等特殊的证明方法，并构建相关规则，同时，要尽量采用多种证据类型组合使用的方法，来提升证据锁链的闭合性和唯一性。

当前司法实务中还有一些争议问题，例如，对于知识产权刑事案件，最终未能起诉和审判，期间公安机关收集的证据，当事人能否在民事案件中使用的问题。有人认为，这是公权私用，属于非法证据。但笔者认为，根据前述先刑后民原则的理论，刑事证据规格更高，当然在民事程序中可以作为证据使用，不存在公权私用的问题。实践中，当事人在民事程序中可以申请人民法院向公安机关调取相关刑事证据，作为民事裁判的基础。