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案 号：
一审：（2016）皖01民初536号
二审：（2018）皖民终203号
承办律师：陈军、杨轶
裁判要点：
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，如果被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。根据上述规定，判断是否构成现有设计抗辩，应当以被诉侵权设计与现有设计相同或者无实质性差异为标准。本案中，案涉ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利与现有设计相似，被控侵权产品与案涉外观设计专利产品构成相似，相互之间的区别特征并不明显，故该外观设计专利属于现有设计，安徽康泰公司并不侵犯安徽德力公司该项外观设计专利权。
相关法条：
《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条
基本案情：
一审法院认定事实：安徽省德力玻璃器皿有限公司于2008年3月13日向中华人民共和国国家知识产权局申请了“玻璃烟灰缸”外观设计专利，该局于2009年9月16日授予专利权，专利号为ＺＬ20083001××××.1。该项专利产品外观视图显示，整体呈圆盘形，外缘一圈每间隔一段有齿状设计。专利文件通过主视图、仰视图、俯视图、右视图、后视图对专利产品外观设计予以展示，简要说明记载本外观设计是用玻璃制作的透明产品。
安徽省德力玻璃器皿有限公司于2008年5月10日向中华人民共和国国家知识产权局申请了“玻璃烟缸（G1021）”外观设计专利，该局于2009年6月10日授予专利权，专利号为ＺＬ20083001××××.4。该项专利产品外观视图显示，整体呈圆盘形，沿外缘一圈有类似花瓣设计。专利文件通过主视图、仰视图、俯视图和立体图对专利产品外观设计予以展示，最能表明产品设计要点的图片或者照片是立体图。
2016年3月1日，安徽省德力玻璃器皿有限公司名称变更为安徽德力公司。
安徽德力公司对上述外观设计专利依法向国家知识产权局缴纳了专利年费，该专利现为有效专利。
2016年11月10日，安徽德力公司向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证。该处公证员与公证员助理及安徽德力公司的委托代理人于2016年11月10日下午一同来到位于合肥市××与××交叉口东北角、××楼面标有“时代MALL”、“联家超市”等图文的建筑物前，由安徽德力公司的委托代理人使用公证员的手机对上述“西藏路”路标、建筑物部分外观进行了现场拍照，得照片3张。随后，公证人员同安徽德力公司的委托代理人从上述建筑物一层、门头标有“联家超市”的入口进入并坐扶手电梯到达负一层门头标有“超市入口”的入口前，在公证人员的面前，安徽德力公司委托代理人使用公证员的手机对入口内的楼梯电梯口外观、标有“超市入口”的门头外观进行现场拍照，得照片2张。进入超市后，在放置有玻璃烟灰缸（标有品名“丽尊KTG7001-1烟缸”、品名“丽尊7006-1圆形烟缸”）的货架前，安徽德力公司委托代理人使用公证员的手机对上述货架上的玻璃烟灰缸、品名、零售价等内容进行了现场拍照，得照片4张。安徽德力公司委托代理人从货架上将上述品名的物品各取一只连同外包装盒拿至超市收银台付款购买，并在收银台取得机打票据一张（印有合肥联家公司的印章）以及印有“联家超市”等图文的塑料袋一只。之后，上述人员一起回到公证处办公室，将上述物品装入纸箱内并使用加盖内容为“安徽省合肥市徽元公证处”印鉴的纸质封条密封，安徽德力公司委托代理人对密封件外观进行了现场拍照，得照片1张，密封的物品、发票均交安徽德力公司委托代理人保管。该公证处对上述保全过程出具了（2016）皖合元公证字第13210号公证书。
庭审中，安徽德力公司委托诉讼代理人将封存实物打开，内有型号7001和型号7006的产品各一盒，再将包装盒内产品取出分别与涉案专利外观设计进行比对，其中7001号产品与ＺＬ20083001××××.1号专利均表现如下特征：整体呈圆盘形，外缘一圈每间隔一段有齿状设计。7006号产品与ＺＬ20083001××××.4号专利均表现如下特征：整体呈圆盘形，沿外缘一圈有类似花瓣设计。
安徽康泰公司对涉案产品系其生产及出售给合肥联家公司的事实予以认可。
安徽德力公司在本案中支出律师费5000元、公证费3000元。
二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院除对安徽康泰公司在原审所举证据1和证据2以外的其他证据的认证意见与原审一致。
二审认定事实：专利号为ＺＬ20083001××××.1的外观设计专利申请日为2008年3月13日，专利号为ＺＬ20083001××××.4的外观设计专利申请日为2008年5月10日，该两项专利保护期限至本案二审开庭时均已届满。安徽康泰公司称其在一审提供的证据日本曾我玻璃株式会社2001年出口产品宣传图册及对应的与专利号为ＺＬ20083001××××.4的外观设计专利设计特征相同的产品实物，系其工作人员于2011年至2012年左右从市场从业人员处搜集得到，因当时安徽康泰公司和安徽德力公司之间有多个案件，故搜集了大批图册和实物，一直予以保存。
除上述事实外，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
裁判结果：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初536号民事判决；
二、安徽康泰玻业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿安徽德力公司经济损失及合理支出40000元；
三、驳回安徽德力日用玻璃股份有限公司的其他诉讼请求。
原一审判决：
一、安徽康泰公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯安徽德力公司ＺＬ20083001××××.1“玻璃烟灰缸”和ＺＬ20083001××××.4“玻璃烟缸（G1021）”外观设计专利权产品的行为；
二、合肥联家公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯安徽德力公司ＺＬ20083001××××.1“玻璃烟灰缸”和ＺＬ20083001××××.4“玻璃烟缸（G1021）”外观设计专利权产品的行为；
三、安徽康泰公司于判决生效之日起十五日内赔偿安徽德力公司经济损失及合理支出60000元；
四、驳回安徽德力公司的其他诉讼请求。
裁判理由：
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：安徽康泰公司针对涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的现有设计抗辩理由能否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”同时，该法规定现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中安徽康泰公司如能提供证据证明涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利属于现有设计，则其销售尊丽KTG7006-1这款烟缸产品不构成对安徽德力公司专利的侵权，反之则侵权成立。一审中，安徽康泰公司就其该上诉主张提供产品宣传图册及对应的产品实物，安徽康泰公司称该两份证据系2011年至2012年左右从公开市场取得，其取得时间虽然晚于涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的申请日时间，但日本曾我玻璃株式会社2001年出口产品宣传图册系用于面向公众的市场宣传所用，结合日本曾我玻璃株式会社于1991年进入中国市场的客观事实，在没有相反证据推翻的情形下，能够证明相关设计在涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的申请日前已为公众所知。将图册及实物的设计特征与涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的特征比对，两者高度近似，故涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利属于现有设计，安徽康泰公司该项上诉理由能够成立，安徽德力公司就该项专利诉安徽康泰公司侵权不能成立。但对于专利号为ＺＬ20083001××××.1的外观设计专利，安徽康泰公司上诉未针对该专利提出现有设计抗辩，还应承担赔偿责任，综合考虑安徽康泰公司侵权性质、情节和制止侵权的合理费用，本院酌定安徽康泰公司赔偿安徽德力公司经济损失及合理支出4万元。另鉴于安徽德力公司诉请的两项外观设计专利保护期限至二审开庭时均已届满，安徽康泰公司此后继续使用ＺＬ20083001××××.1号外观设计专利并不构成侵权，二审再判决安徽康泰公司与安徽联家公司停止生产和销售行为已无法律依据，事实上亦无必要，故二审对原审该项判决予以更改。