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作者 | 张本勇 上海市高级人民法院知识产权法官
1994年起，上海浦东新区法院在全国率先推行知识产权民事、行政和刑事审判“三合一”机制。二十五年来，上海地区的法院每年审理的知识产权案件基本都保持在300-500件之间，积累了相当丰富的审判经验，同时也对一些相关问题进行了深入的研究。本文将对知识产权刑事的部分相关问题展开探讨。
笔者认为，从司法审判的角度来讲，目前我国知识产权刑事问题主要可归结为以下六个方面：（一）刑事保护政策宽严问题把握不准；（二）知识产权犯罪证据的标准问题；（三）犯罪金额的认定问题；（四）缓刑的适用问题；（五）罚金刑的适用问题；（六）关于禁止令以及从业禁止的适用问题。
下面分别论述之。
1.刑事保护政策的认识与知识产权刑事立法比较
二十多年来，我国不断通过立法及司法解释，加大知识产权保护力度，扩大对知识产权侵权行为的打击范围。如今，有人认为我国的知识产权刑事保护已经十分严格了，但有人认为与其他国家相比还有一定差距。在刑事保护政策方面，究竟如何认识和理解“严格保护知识产权”？这是我们需要解决的第一个问题。
从知识产权刑事立法比较的角度看，美国在知识产权刑事案件中采取自诉和公诉相结合的制度，对犯罪者量刑很重，其保护较为严格，商标犯罪最高刑达到了有期徒刑二十年。德国也在知识产权刑事案件中采取自诉和公诉相结合的制度，但其量刑不仅轻于美国，也轻于中国；法国的量刑比德国更轻。而中、日、韩三国在量刑上基本差别不大。
上述种种差别的存在，某种程度上来源于立法体系的差异。美、德、法等国家都制定知识产权综合法典，民事侵权、行政违法和刑侦犯罪都规定在同一个法典中，而中国的民事侵权、行政违法和刑侦犯罪则散见于不同的单体性法规中。
2.知识产权犯罪证据的标准问题
与民事案件采取优势证据规则不同，刑事案件采取排除合理怀疑规则。但一些知识产权司法机关对此认识和理解不清，导致了一些本不该立案的刑事案件的出现。此外，一些知识产权（如商业秘密）的鉴定问题，也对当前知识产权犯罪证据的进一步厘清和明确提出了更高的要求。
对于知识产权犯罪案件的一般证据类型，目前司法实践中也存在一些疑问和争议，主要集中于扣押保管的问题、物品清单的问题、拍照的问题、是否正品的认定问题等。
具体到商标犯罪案件，也有一些证据问题亟待回答。举例来说，无论在美国还是欧洲，服务商标、侵权商标都属于犯罪对象，但在中国，目前还没有侵犯服务商标构成犯罪的案例出现。此外，集体商标、证明商标是否也可成为犯罪对象？多种商标分散或者组合是否会构成对某种特定商标的侵犯？超出授权侵犯商标是否可能涉及犯罪？对于同种商品如何认定？权利人如何鉴定产品或商标真伪？这些问题都需要得到合理解答。
侵犯著作权罪中的证据问题则主要包括：如何定义侵犯图片作品构成犯罪的证据标准？对单纯销售著作权作品如何定性？对以营利为目的非上传作品的侵犯信息网络传播权如何定性？销售侵权复制品与非法经营罪的关系（即如何理解《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条）？等等。
知识产权犯罪中的鉴定问题则主要包括：如何确定技术信息的范围？送检材料是否应包含犯罪嫌疑人的辩解？鉴定费应由权利人还是公安机关承担？多份鉴定如何认定？等等。
3.犯罪金额的认定问题
刑事案件犯罪金额的认定涉及定罪。就上海地区而言，知识产权犯罪中有85%-90%都是商标类犯罪（假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪），这些犯罪案件都要涉及对犯罪金额的认定。2004年“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“非法经营数额是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，包括非法制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值等；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
上述司法解释导致同一量刑幅度内同等对待既遂和未遂，实际上混淆了犯罪即遂和未遂的不同社会危害性，从而可能导致对犯罪金额的认定不准确。笔者认为，在知识产权刑事案件犯罪金额的认定上，首先还应当按照销售价格确定，销售价格无法查明的，可根据证人证言的销售价格来推定待售产品的价格。此外，还可借助有关机构对侵权产品价格的评估，从而认定待售产品的价格，并结合刑法中犯罪未遂的理论，对尚未销售侵权产品者予以从轻或者减轻处罚。
4.缓刑的适用问题
知识产权刑事案件中适用缓刑的主要问题，在于缓刑适用率太高。从全国范围看，知识产权缓刑适用率一般在50%—90%不等，知识产权犯罪缓刑适用率要明显高于生产销售伪劣产品罪、非法经营罪判处三年以下有期徒刑罪犯的缓刑适用率。
缓刑的适用率过高，不仅会使一些知识产权犯罪者得以逃脱应受的惩罚，还可能导致司法腐败的出现，尤其是在取保候审阶段。因此，如何在知识产权刑事案件中设立科学的缓刑适用体系，是我们应当着重关注的一个问题。
5.罚金刑的适用问题
2007 年“两高”发布的《知识产权刑事解释二》第四条规定:“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”
但在司法实务中，由于上述条款缺乏实际操作性，尤其是针对假冒奢侈品犯罪案件，很少有案例是按照违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下来确定具体罚金额的，有典型的司法判例，涉案非法经营额达7000万元，而罚金仅为10万元。
6.禁止令和从业禁止的适用问题
《刑法修正案（八）》七十二条第二款：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”《刑法修正案（九）》三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三至五年。”
根据上述规定，法院如何在知识产权刑事案件中利用禁止令和从业禁止惩戒犯罪者，发挥司法的强大威慑作用，真正将严格保护贯彻到知识产权刑事司法之中？这是一条值得思考的问题。
7.政策建议
综上所述，笔者最后针对知识产权犯罪量刑规范的建立，提出如下政策建议：
（一）建立科学规范的知识产权犯罪证据认定体系，对一般证据类型的认定，证据的扣押、调取和移送，网络平台证据、鉴定证据、行政证据的采用等问题加以明确。
（二）建立科学规范的犯罪金额认定体系，包括建立以销售价为基准的认定犯罪金额方式，建立未遂犯罪不同情形下减轻处罚的量刑模式，建立以计价、计件为认定犯罪基准的定罪量刑模式等。
（三）设立知识产权缓刑适用体系，正确把握知识产权犯罪缓刑适用的刑事政策，建立知识产权犯罪的量刑标准，细化缓刑适用条件，完善知识产权犯罪缓刑适用程序。
（四）设立知识产权犯罪罚金刑适用体系，充分考虑知识产权本身的价值，并以此为重要的考量因素，综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
（五）建立禁止令和从业禁止的知识产权犯罪常用刑罚形态。