专利权无效诉讼程序优化的必要性和可行性

作者 | 崔 宁 最高人民法院知识产权法庭法官

第一部分：专利权无效诉讼程序优化的必要性

今天我们讨论专利权无效诉讼程序的优化问题，应当有一个前提，或者说应当形成一个共识：我国专利制度发展到今天，其所面对的形势与所要解决的问题，相比于第三次《专利法》修改时，甚至第四次《专利法》修改刚刚启动时，已经有了很大的变化。所以我们不能再只凭过去的论据来看待今天的问题。讨论专利权无效诉讼程序优化的必要性和可行性，应当考虑新形势和新问题。

一、立足国情与国际视野

我们今天究竟面临着什么样的形势？对内来看，在我国经济社会发展当中，创新的驱动作用越来越强，对创新保护的要求也越来越高；对外来看，国际上各个国家都在努力地简化自己的诉讼程序，提升法律的吸引力。以往很少有“法律吸引力”这种提法，现如今已经成为了国际上的常谈。不久前我曾在法国大使馆参加过一场题为“法国法律的吸引力”的论坛，论坛的内容就是法国的法官、司法部官员、律师、公证员、专家学者共同推介法国的法律和司法制度，强调法国法律的高度完善性、诉讼程序的便捷性，甚至对巴黎发达的交通、宜人的天气也不吝溢美之词，其目的就在于尽可能地把所有国际商事纠纷的争议都吸引到巴黎来解决。我们要建立国际知识产权诉讼优选地，思维也不能再停留在现有制度可以运行，可以“修修补补”的阶段，要用更积极的态度面对修改专利法这件事情。

在专利保护制度方面，世界各个国家或地区的做法也都体现了简化程序，着力提升法律的吸引力这一趋势。日本作为大陆法系国家和传统的二元制国家，自从2004年引入专利权无效抗辩之后，就不断围绕该制度进行优化。2011年，日本《专利法》规定，日本特许厅的无效决定不能成为侵权案件的再审理由，这实际上相当于告诉当事人，如果其要解决的真正争议是民事争议，则其只需要在民事案件中全面提出抗辩，而无需再向特许厅提出无效请求；如果特许厅的无效决定在法院二审终审之后作出，将不能改变侵权案件的结果。2015年，日本又进一步优化程序，增加了专利授权后的异议制度，限制无效程序的发起主体，可以看出是把有关专利权有效性的争议引导到前端解决。当侵权争议真正发生时，让侵权程序尽量少地受其他程序的干扰。

有专家认为，美国2012年之后的变化体现了无效审查行政程序的加强。我们首先应该看到，美国是一直认为自己的专利保护制度有优越性的，强调证据开示制度以及高判赔额等特点对于专利权人非常有吸引力。但即便如此，美国依然意识到如果行政或司法程序中存在裁决不及时、审理时间长、权利具有不确定性等问题，可能会阻碍新技术的发展。所以认为自己的专利制度有优越性的美国也在主动求变，这是美国专利制度的发展给我们的启示。另外，美国的改变也是在坚持司法程序可以审理无效案件的基础上进行的，美国的行政审查无效的程序从PTAB到CAFC，比我们少一个审级，所以也不能从美国的制度变化得出我们这种行政程序应当加强的结论。

筹备中的欧洲统一专利法院对无效案件的管辖规定非常灵活，但其中有一点是明确的，就是如果先有侵权案件，那么与侵权案件相应的无效案件一定是由受理侵权案件的法院首先受理，并且该法院有权对该无效案件进行审理。

我首先介绍国外的制度实践，并不是盲目认为国外的制度有优越性，而是希望各位看到在如今国际创新竞争的大格局下，各国都在积极应对、主动求变，我们立足国情是绝对没有问题的，但什么是国情？对内要促进创新发展，对外要营造良好的营商环境，这才是我们的国情。立足这样的国情，我们需要更好的专利保护制度，尤其是需要更完善的专利权无效诉讼程序，这就是优化专利权无效诉讼程序最大的必要性。

二、制度现状与内在原因

专利权无效诉讼程序的优化不仅有宏观上的必要性，也有现实的紧迫性。原因就是我们在制度的运行过程中发现了种种问题，我总结了四种现象，都是有亲身经历的：

（一）侵权人利用专利侵权争议、有效性争议、权属争议等程序的交叉，拖延侵权诉讼。权利人发起侵权诉讼，其权利的有效性、权属要经得起考验，这本无问题。但当这种考验的程序过度冗长，甚至超过了侵权诉讼本来应该进行的程序时间时，必然会导致权利人的厌诉，有时也会导致被诉侵权人因为长期涉诉而利益受损。

（二）无效案件结论的变化导致侵权案件结论的变化。这种现象并不少见。虽然统计表明近几年我国专利行政案件撤裁率维持在15%以下，换言之，85%以上的行政决定都是没有问题的。然而，百分之十几的撤裁率真的很低吗？对这百分之十几的权利人来说，其受到影响的可能性却是百分之百的。当然，提高正确率是另一个要解决的问题，但是提高确定性也是我们要给予充分关注的。因为对于专利权来说，权利的不确定性对市场有着非常大的影响和伤害，在制度层面应该尽量降低这种不确定性。

（三）无效理由和证据组合多，法院撤销重作后，行政机关还需审查其他理由或其他权利要求。在无效宣告请求过程中，当事人往往提出非常多的无效理由和证据，但行政机关基于行政效率的考虑，如果其认为有一个理由足以使得专利权无效，那么对其他的理由就不再进行审查。这种做法也可能导致问题出现，即如果司法机关认为上述这个理由不成立并且没有变更权的情况下，专利权撤销之后，行政机关不仅要审查这个理由，还要审查其他的理由。此外，在维持有效的无效决定中，如果是对创造性的审查，因为独立权利要求的保护范围最大，行政机关只需对独立权利要求的创造性进行判断，而无需对从属权利要求的创造性进行判断。但是在侵权案件当中，当事人往往会主张从属权利要求。此时，如果法院认为行政机关维持有效的结论是错误而撤销重作的话，就意味着侵权案件经历了漫长的等待后，有可能出现权利人主张的权利要求还未经无效审查，必须重新审查的情况。

（四）授权确权案件专属管辖法院案件积压，形成恶性循环。对于这种现象，简单地比较行政机关的审查效率和司法机关的审查周期是没有任何意义的。因为在我们的专利保护制度中，二者并不是平行的关系，而是环环相扣、相互影响的关系。而且因为司法的终局性，最终我们要看司法受到的影响。从北京知识产权法院受理案件的情况来看，2015-2018年，北京知识产权法院受理的专利行政案件4989件，专利民事案件2310件，2/3以上的案件来自于国家知识产权局；但是从北京知识产权法院处理案件的能力来看，四年间审结专利案件4250件，也就是说，如果是一个一般管辖专利案件的法院，北京知识产权法院的处理能力是绰绰有余的。我们能否从中得出结论，造成恶性循环的一个主要原因是2/3以上的行政案件？或者从解决问题的角度出发，民事案件是当事人行使民事权利的表现，数量难以控制，但是行政案件的程序有简化的空间，为什么不从这个角度出发理顺我们的专利保护程序呢？

上述四种现象的存在，体现出我国当前的专利救济程序虽然可以运行，但是具有冗长、复杂甚至不确定性较高等弊端，不具有吸引力，不利于促进创新发展和营造良好的营商环境，其原因既不在于行政机关，也不在于司法机关，而在于二元制本身。

三、现有解决方案的局限性

当前，我国司法、行政机关在各自程序中的解决方案，无法实质解决专利确权侵权“二元制” 带来的问题，一些规则只能是临时性措施。举例来说，尽管《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉”，实践中也起到了缩短审判周期的作用，但这种解决方案是在尚未修改法律解决二元制的弊端的情况下，以牺牲部分权利人的利益为代价的临时性措施。当无效决定的结论发生变化时，当事人就需要重新启动程序。在这个过程中，权利人的市场损失、重新启动程序的成本，都得不到任何补偿。这种解决方案不可能作为替代立法以解决“二元制”弊端的一种长久性措施。

司法和行政的衔接也只能解决一些具体工作问题，因为司法和行政有不同的价值追求，二者之间的衔接是有成本的，尤其是在一些重大问题上，这种衔接更是不易达成，因此必须要从立法的层面上进行协调。至于认为行政机关专业性强，司法程序可以简化成程序审的观点，不符合《TRIPs协议》的精神。

第二部分：专利权无效诉讼程序优化的可行性

2019年“两会”期间，最高人民法院副院长罗东川针对《专利法》修改提出了四条立法建议，即：

（一）明确赋予人民法院司法变更权；

（二）明确规定专利权无效抗辩；

（三）明确国务院专利行政部门在专利无效诉讼中不作为被告；

（四）明确国务院专利行政部门在必要时或者根据人民法院要求可以出庭就特定问题发表意见。

我们认为，这四条建议在立法上都是具有可行性的：

（一）立法技术上不存在障碍。当前，各知识产权主要国家和地区基本上都已认识到专利诉讼程序——尤其是专利权无效诉讼程序——有其特殊性。很难简单归类于民事诉讼或行政诉讼中。即便一些国家如日本将专利权无效诉讼规定在《行政诉讼法》中，其具体规定仍然是不同于一般行政诉讼的特别规定。认识到这一点，有助于突破我们过去存在的一些思维局限。此外，即便根据我国的行政诉讼法和民事诉讼法，上述立法建议也有据可循。司法变更权目前已经适用在行政处罚领域，而且效果是相当积极的；在民事诉讼中对权利基础进行审查也具有正当性，目前的做法只是一种有效推定。

（二）增加专利权无效抗辩，不会增加法院的负担。首先，增加专利权无效抗辩要解决的问题并不是在具体案件中司法和行政哪个程序审理的理由更多，而是要减少专利权无效行政争议进入诉讼的数量及与民事侵权程序交叠的情况，从根本上理顺专利权保护的体系，解决二元制的弊端。从国外比较成熟的立法例和配套制度来看，其通过不同阶段的程序引导可以减少行政诉讼的数量，并不会明显增加法院的审理负担。其次，我国现有32家高级法院、43家中级法院来管辖专利侵权案件，由这75家机构处理专利权无效抗辩，与由一家专属管辖法院独自负担行政案件相比，各自负担的比例是显而易见的。这75家机构在最高人民法院知识产权法庭统一管辖二审案件的前提下开展工作，其专业性和执法统一性与过去亦不可同日而语。

总结言之，当前通过修改《专利法》来优化专利权无效诉讼程序，既具有宏观必要性和现实的迫切性，能克服现有解决方案的局限性，又具有可行性。在具体的制度设计上也需要各位业内人士建言献策，为把我国的专利保护制度变得更好而共同努力。