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作者 | 宋献涛 北京德和衡律师事务所合伙人
一、在专利侵权诉讼中引入无效抗辩的必要性
侵权案件和无效案件脱节会导致很多问题。
第一，法院判决在前，无效决定在后，可能导致法官做无用功；第二，无效程序意外中止，侵权程序照常推进，可能导致被告终生蒙冤；第三，在侵权程序中从宽解释，在确权程序中从窄解释，由于现在侵权程序推进较快，而无效程序推进较慢，因此原告不一致的陈述可能使其两头得利，且不用付出诚信代价，这个问题在有些案件中表现得比较突出；第四，实用新型专利在侵权程序中适用与发明专利一样的同等原则，在确权程序中享受比发明专利创造性门槛低的优待，同样的差别在侵权程序可能被认定成等同，而在无效程序中判定无效的难度可能很大，造成不公平。因为在实用新型专利的无效中，对比文件的技术领域有一定限制，对比文件的篇数也有限制，所以出现了实用新型专利享受更好待遇的现象，这一点导致其在打侵权诉讼时特别好用，而在无效时又很难无效掉。如果把“无效抗辩”程序纳入到专利侵权诉讼中，实用新型专利和发明专利平等对待，可以很容易解决此问题。
首先看第一个案例，北京知产法院于2016年判决北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司发明专利侵权纠纷案，被告赔偿原告共计5000万元。当时该案在判决之后获得的评价非常高，很多人感到中国知识产权的春天甚至夏天都来了。然而过了一年，到了二审阶段，涉案专利被无效了，该案被撤销原判，且驳回了原告起诉。其实，在有些案件里，原告专利权人将无效程序一拖再拖，从而延长专利的有效期。
在第二个案例中，即瑞昇公司诉鹏翔公司实用新型专利侵权纠纷案中，深圳中院认定鹏翔公司产品与涉案专利的三处区别构成等同，侵权成立。第二年，鹏翔公司向复审委提交无效宣告请求，在复审委审理过程中，涉案实用新型专利最初的设计者突然提出，瑞昇公司欠他50多万元设计费，要求基层法院做财产保全，于是无效宣告案件进入中止状态，导致此案一直处于拖延状态。事实上此案完全可以在二审期间做出无效决定，但因为专利权人有中止的事由，所以无效程序一直无法作出决定。后来被告通过各种努力，由广东作出财产保全的法院向国知局发出了中止程序的通知书，但此时二审的判决已经做出。此案特别有意思的一点是，11月19日二审判决发出，被告实际收到判决是12月份，并且于次年1月2日收到执行通知书，速度相当之快，导致被告只能尽快向法院指定的银行账户先交钱，之后打再审官司。但是等到再审开庭时，二审判决已经执行，所以被告觉得很冤枉，认为其原本不应被判侵权，却被迫赔偿原告，并且没办法得到纠正。
从上述两个案例可以发现，假如每一个原告在其专利被无效前都可以制造一起中止事由，那么迟到的无效决定会导致迟到的正义甚至不正义。关于专利无效程序的中止，复审委的苏志国、苏茂宇、毛琎同志在2015年《专利无效程序中止制度的困局解析》一文中曾指出，目前在无效程序中发生的权属纠纷，绝大部分都是在专利明显将要被无效情况下，由专利权人自行安排的，目的就是阻却无效程序的进行，延长专利的有效状态。如果在每个案件中原告都在专利无效之前制造中止的情况，很有可能导致法院的判决出现很多问题。就我个人观点而言，中止程序应区别对待专利权和专利申请权，专利申请权中止基本上问题不大，但是专利无效的中止一般救不了低质量专利，除了拖延侵权诉讼进程外，没有积极的意义，并且还会对专利侵权诉讼程序造成很多不必要的困扰。
专利被无效的时间点不同，对法院判决会产生不同的影响。专利被无效后，看时间节点，如果无效决定作出较早，一般问题不大。一审过程中专利被无效，法院可以直接裁驳，二审过程中专利被无效，法院也可以直接裁驳。但在二审判决作出后专利被无效，尚未执行判决的案件可以依据《司法解释二》第二十九条执行。如果执行程序特别快，对于完全可以在一两个月之内推进执行的案件，这个规定是不适用的。如果被告到最高人民法院申请再审，从立案到开庭，一般情况至少需要四到五个月，到那时案件基本上已执行完毕。这对被告确实造成了明显的不公平，专利被无效掉后，由于无效决定对已经执行的判决不具有追溯力，因此对于被告来讲，能不能摘掉侵权的帽子、能否洗掉侵权的恶名，仍充满了很大的不确定性。
瑞昇公司诉鹏翔公司这个案例反映了在侵权程序和确权程序中原告不一致的陈述。该案案情非常简单，原告专利是插座位于真空腔内壁上，被控产品是探针位于托架上，插座位于什么地方是有区别的；但是，在侵权诉讼程序中，原告一直在强调他的专利可以不是插座，只要是个连接器就可以，至于它位于哪里根本不重要，但在之后进行的无效程序中，对比文件显示区别点主要是插座在什么位置上。对比文件的插座位于一个架子上，不是位于真空腔内壁上，在这种情况下，专利权人一直在强调这是重要的区别，是发明点。该案因为侵权程序推进得较快，原告在复审委讲的内容和之前在侵权诉讼时讲的内容并不一致。
总的来讲，二元分立机制对被告利益保障不足的地方是比较明显的。首先，侵权程序和无效程序同时推进的情况下，被告处于非常焦虑的状态，他非常担心侵权程序快速推进，而无效程序一直被拖延。一旦无效程序被中止，被告会立即陷入无奈、无助甚至是绝望的状态。第二，中国专利质量总体不高，缺乏支撑高额判赔的基础。这一点在实用新型专利的问题中比较突出，一些低质量专利的权利人有可能利用行政机关和司法机关的信息不对称而“兴风作浪”。第三，审判速度快，对原告来说是好事，但从全局的角度看，过于注重效率往往会忽略公平。原告胜诉率高的另一面，其实反映了对被告和公众利益的不够重视。第四，原告通过等同原则扩张其保护范围的成功案例数不胜数，而被告利用技术抗辩逃生的成功案例却少之又少。
关于现有技术抗辩，有人写文章提出，如果现有技术抗辩做的特别足，无效抗辩的意义可能就会降低。实际上，二者是有区别的，因为无效抗辩是对专利和对比文件进行对比，而现有技术抗辩是对被控侵权物和现有技术进行对比，对比的方式和对象都不一样，且现有技术抗辩在法院获得成功的案例特别少。我用知产宝做了一个检索，据不完全统计，2018年至今，一审案件涉及现有技术抗辩的共有200个判决，其中获得成功的判决有17个；二审案件涉及现有技术抗辩的共有140个判决，其中获得成功的判决有11个，总体来看成功率大概是7%至8%。在现有技术抗辩这方面，总体上法官审判相对较为保守，导致无效抗辩和现有技术抗辩本来应该是被告的左手和右手，结果现在被告没有左手，右手又非常无力，在这种情况下被告很难跟原告有一个公平的对抗，因此在这种情况下引入无效抗辩确实是非常有必要的。我认为，专利侵权程序不应仅仅保护原告的权益，被告的利益也应被考虑。同样，无效程序也不仅仅保护专利权人的利益，无效请求人的利益也应该被考虑。
复审委在过去几年里将无效程序的周期逐渐压缩变短，同时能够保证案件的正确率，到法院被撤销的概率特别低，这是非常了不起的。如果把无效抗辩引入到侵权程序中，不仅不会弱化传统的行政途径，而且在司法层面上给当事人增加一个选项。
二、在专利侵权诉讼中引入无效抗辩所面对的挑战
目前，将专利侵权诉讼引入无效抗辩仍面临挑战。
第一个问题也是曾经困扰复审委的问题，即多次提起无效抗辩、试图无休止地拖延程序。有时无效请求人把所有的无效理由全部列上，来上几十篇对比文件，写出两三百页的无效请求，如果这些都摆在法官面前来审，是不可想象的。
第二个问题是无效抗辩的个案效力与普适性公平正义的调和问题。比如有时原告起诉多个被告，不同被告的抗辩能力不一样，有的被告抗辩能力很强，有的被告没有还手之力，在这种情况下怎样调和也是一个问题。
第三个问题是被告如果同时在法院提出无效抗辩，在确权机关提出无效请求，法院和确权机关如何协调进度的问题。
第四个问题是无效抗辩的尺度与等同判定和现有技术抗辩的尺度如何协调适应的问题。无效抗辩的尺度、等同判定的尺度，以及现有技术抗辩的尺度，这三者的尺度应该如何把握和协调。只有把握好尺度，判决结果对于双方才是公平的。
总体来讲，我认为专利无效抗辩的制度作为一项新制度，在刚开始推出时还会面临很多问题，不能一蹴而就。我们需要经过一段时间来积累经验、总结教训、优化流程、改善细节，可以看到争论与共识共存，隐忧与希冀同在，这是我们改革的方向和动力。