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来源 | 上海高院研究室
为贯彻落实知识产权严格保护的司法政策，进一步加强上海法院知识产权刑事司法保护力度，准确适用刑罚规范，统一知识产权刑事量刑尺度，上海市高级人民法院知识产权庭于2018年组成《关于知识产权犯罪的量刑指导意见》课题组，对近年来我市知识产权犯罪量刑情况进行了系统的梳理，对知识产权犯罪量刑中有关基本原则、适用方法以及七个具体罪名的刑罚适用进行了研究，提出了初步的量刑规范意见。2019年4月，在征求高院相关部门的意见后，高院知识产权庭会同市检察院金融检察处、市三分检知识产权处、市公安局经侦总队二支队、华东政法大学和同济大学等高校的专家学者以及本市法院知识产权庭，召开了“知识产权犯罪量刑研讨会”，对知识产权犯罪的量刑问题进行研讨。会后，高院知识产权庭根据各方的修改意见，并再次会同市检察院金融检察处研究相关问题，最终形成了《关于常见知识产权犯罪的量刑指引》。现将《关于常见知识产权犯罪的量刑指引》作为调研指导意见发布，以供参考。
为统一知识产权刑事审判标准，规范量刑尺度，切实提高知识产权刑事审判质量，加大知识产权刑事司法保护力度，根据刑法、刑事司法解释的相关规定，结合本市知识产权刑事审判工作实际，兼顾本市经济社会发展水平，制定本指引。
一、总则
知识产权犯罪的量刑，应当遵循我国刑法以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、上海市高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》关于总则的相关规定，结合知识产权刑事司法政策和知识产权犯罪本身的特点，确定量刑的指导原则和基本方法。
（一）量刑指导原则
1.量刑应当遵循严格保护知识产权原则，服务国家创新驱动发展战略和上海具有全球影响力的科技创新中心建设，适应知识产权刑事司法保护的实际需求。
2.量刑应当遵循罪责刑相适应原则，做到惩罚与预防并重，宽严相济、罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。
3.量刑应当客观、全面把握不同时期经济社会发展和国际、国内知识产权司法保护形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一时期内案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本相当。
（二）量刑适用方法
1．缓刑的适用
（1）对拟宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役且符合刑法总则规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以依法宣告缓刑；对符合前述情形且不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（2）对于法定刑在三年以上有期徒刑、具有减轻处罚情节，认罪悔罪并退出全部违法所得的，可以适用缓刑。
（3）有下列情形之一的，一般不适用缓刑：①因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；②拒不交出违法所得的；③不具有悔罪表现的；④共同犯罪中情节严重的主犯；⑤犯罪金额特别巨大或者社会影响特别大的；⑥犯罪对象系食品、药品、母婴幼儿专用品以及其他危害人身安全产品的（但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外）；⑦被数罪并罚的；⑧其他不宜适用缓刑的情形。
2．罚金刑的适用
（1）罚金刑在知识产权犯罪刑罚体系中具有重要地位，通过加大对犯罪分子罚金刑的适用力度，提高其犯罪的经济成本，剥夺其再犯的能力。
（2）确定罚金数额应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。根据犯罪对象件（份、张、部）数确定量刑幅度的案件，可以参考同一量刑幅度内依据非法经营数额、违法所得数额所对应的罚金刑进行综合考虑，确定该案的具体罚金刑。
（3）同一案件中，针对同一犯罪行为，如果按照违法所得数额倍数确定的罚金数额与按照非法经营数额比例确定的罚金数额存在差距较大的，在符合罪责刑相适应原则的前提下，宜从重确定罚金数额。
（4）对于未销售的侵权产品案件，可按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额，从而确定罚金数额。对于无法查清实际销售价格、标价和售价平均价的案件，按照被侵权产品市场中间价计算非法经营额并确定罚金数额；若据此确定的罚金数额畸高、不符合罪责刑相适应原则的，应区分是否系奢侈品、并充分考虑犯罪未遂情节，从轻或者减轻确定相应的罚金刑。
3．禁止令、从业禁止的适用
（1）对于依法宣告缓刑或者判处管制的犯罪分子，可以根据情况同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内或者管制执行期间从事与知识产权有关的特定活动，或禁止其进入特定区域、场所，接触特定的人。
（2）假冒注册商标商品或者销售假冒注册商标商品系食品、药品、母婴幼儿专用品、农药、兽药、化肥、种子以及其他危害人身安全等产品的，依法宣告缓刑时，一般应同时宣告禁止令。
（3）对于利用职业便利或者违背职业要求实施侵犯知识产权犯罪的犯罪分子，如果犯罪情节特别严重或者社会影响特别恶劣的，根据犯罪情况和预防犯罪的需要，在确定宣告刑时也可以禁止其在刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职业活动。
4.认罪认罚案件的量刑
（1）适用认罪认罚从宽制度的案件，应根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》、上海市高级人民法院、上海市人民检察院《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》的规定，综合案件情况，在分则规定的量刑起点和基准刑基础上，统筹把握量刑从宽幅度。
（2）根据犯罪分子认罪认罚的阶段，在分则规定的基准刑基础上可以减少相应的刑罚量：在侦查阶段认罪认罚的，减少基准刑的30%；在审查起诉阶段认罪认罚的，减少基准刑的20%；在审判阶段认罪认罚的，减少基准刑的10%。
（3）在满足缓刑适用基本条件的前提下，对适用认罪认罚从宽制度并积极退赃退赔的犯罪分子，依法宣告缓刑。
二、分则
（一）假冒注册商标罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达到五万元或者违法所得数额达到三万元；假冒两种以上注册商标，非法经营数额达到三万元或者违法所得数额达到二万元，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
假冒一种注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加六千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加四千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
假冒两种以上注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加四千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加三千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额超过二十五万元或者违法所得数额超过十五万元，假冒两种以上注册商标、非法经营数额超过十五万元或者违法所得数额超过十万元，以有期徒刑三年确定量刑起点。
假冒一种注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加十万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加六万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
假冒两种以上注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加六万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加四万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
3.假冒注册商标并有下列情形的，可以相应确定量刑情节调节比例
（1）假冒注册商标又销售假冒注册商标的商品的，可以增加基准刑的10%以下。
（2）假冒五种以上注册商标的，可以增加基准刑的10%以下。
（3）假冒注册商标商品或者销售假冒注册商标商品系食品、药品、母婴幼儿专用品、农药、兽药、化肥、种子以及其他危害人身安全等产品的，可以增加基准刑的10%以下，但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外。
（二）销售假冒注册商标的商品罪
1.既遂案件
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达五万元的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据销售金额等其他影响量刑的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：销售金额每增加六千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据销售金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：销售金额每增加十万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
2.未遂案件，按照实际销售价格或标价认定未销售商品货值金额的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额达十五万元的；销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响量刑的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加三千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加十万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
3.未遂案件，按照被侵权产品的市场中间价格认定未销售普通商品货值金额的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售普通商品货值金额达十五万元的；销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的假冒注册商标商品的货值金额合计在十五万元以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加三千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售普通商品货值金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加十五万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
4.未遂案件，按照被侵权产品的市场中间价格认定未销售奢侈品货值金额的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售奢侈品货值金额达十五万元的；销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加三千元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
①销售明知是假冒注册商标的商品，未销售奢侈品货值金额达二十五万元的，以三年有期徒刑确定量刑起点。
②在量刑起点的基础上，可以根据货值金额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：货值金额每增加一百万元，增加一个月刑期；其他可以增加刑罚量的情形。
5.销售假冒注册商标的商品犯罪案件中其他应当考虑的情节
（1）对于销售假冒注册商标的商品罪未遂案件，司法解释规定以十五万元为入罪金额、以二十五万元为三年以上有期徒刑调档金额，具体量刑时，可以根据刑法总则关于犯罪未遂的相关规定予以适用。
（2）销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
（3）销售假冒注册商标商品系食品、药品、母婴幼儿专用品、农药、兽药、化肥、种子以及其他危害人身安全等产品的，可以增加基准刑的10%以下（但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外）。
（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
1.既遂案件，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识的，商标标识数量达二万件，或者非法经营数额达五万元，或者违法所得数额达三万元的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识的，商标标识数量达一万件，或者非法经营数额达三万元，或者违法所得数额达二万元的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识的，商标标识数量二万件以上不满十万件、或者非法经营数额五万元以上不满二十五万元、或者违法所得数额三万元以上不满十五万元的，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加两千五百件、或者非法经营数额每增加六千元、或者违法所得数额三万元以上不满十五万元的，刑期增加一个月。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识的，商标标识数量一万件以上不满五万件、或者非法经营数额三万元以上不满十五万元、或者违法所得数额二万元以上不满十万元的，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加一千二百件、或者非法经营数额每增加三千五百元、或者违法所得数额每增加两千五百元，刑期增加一个月。
2.既遂案件，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识，商标标识达十万件，或者非法经营数额达二十五万元，或者违法所得数额达十五万元的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识，商标标识达五万件，或者非法经营数额达十五万元，或者违法所得数额达十万元的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加四万件，刑期增加一个月。伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识，在量刑起点的基础上，商标标识数量每增加三万件，刑期增加一个月。
伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造一种商标标识非法经营数额在二十五万元以上、或者违法所得数额在十五万元以上的；伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上商标标识，非法经营数额在十五万元以上、或者违法所得数额在十万元以上的，参照本指引关于假冒注册商标罪的量刑规定处罚。
3.未遂案件，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在六万件以上的；部分销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，已销售标识数量不满二万件、但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在三万件以上的；部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，已销售标识数量不满一万件、但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在六万件以上不满十万件的；部分销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上不满十万件的，在量刑起点的基础上，数量每增加一千五百件，刑期增加一个月。
销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在三万件以上不满五万件的；部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上不满五万件的，在量刑起点的基础上，数量每增加一千件，刑期增加一个月。
4.未遂案件，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在十万件以上的，或者销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在五万件以上的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
销售他人伪造、擅自制造的一种商标标识，尚未销售的商标标识数量在十万件以上的，在量刑起点的基础上，数量每增加六万件，刑期增加一个月。
销售他人伪造、擅自制造的两种以上商标标识，尚未销售的商标标识数量在五万件以上的，在量刑起点的基础上，数量每增加四万件，刑期增加一个月。
5.其他情形的，可以相应确定量刑情节调节比例
（1）既有非法制造注册商标标识、又有销售同种非法制造的注册商标标识的，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪，在法定刑幅度内酌情从重处罚。对于非法制造注册商标标识、又销售不同种非法制造的注册商标标识的，对件数或者犯罪金额累计计算，并在相应量刑幅度进行量刑；既有件数又有犯罪金额的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
（2）对于既符合伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造商标标识件数定罪量刑标准，又具备可按照非法经营数额或者违法所得数额定罪量刑情形的，按照从重的量刑情形进行处罚。
（四）侵犯著作权罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
侵犯著作权违法所得数额达三万元，或者非法经营数额达五万元，或者复制品数量达五百张（份），或者信息网络传播他人作品数量达五百件（部），或者信息网络传播他人作品实际被点击数达五万次，或者以会员制方式信息网络传播他人作品注册会员数达一千人的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上，根据侵犯著作权的金额、数额、侵权客体情况、犯罪手法等影响犯罪构成的犯罪事实，确定基准刑。违法所得数额每增加三千五百元、非法经营数额每增加六千元、复制品数量每增加六十张（份）、信息网络传播他人作品数量每增加六十件（部）、作品实际被点击数每增加六千次、注册会员数每增加一百二十人，增加一个月刑期。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
侵犯著作权违法所得数额达十五万元，或者非法经营数额达二十五万元，或者复制品数量达二千五百张（份），或者信息网络传播他人作品数量达二千五百件（部），或者信息网络传播他人作品实际被点击数达二十五万次，或者以会员制方式信息网络传播他人作品注册会员数达五千人的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
在量刑起点的基础上，根据侵犯著作权的金额、数额、侵权客体情况、犯罪手法等影响犯罪构成的犯罪事实，确定基准刑。违法所得数额每增加二万五千元、非法经营数额每增加四万元、复制品数量每增加四百张（份）、信息网络传播他人作品数量每增加四百件（部）、作品实际被点击数每增加四万次、注册会员数每增加八百人，增加一个月刑期。
3.通过信息网络传播侵权作品行为的特殊规定
通过信息网络向公众传播他人作品，同时符合非法经营数额二万五千元以上不满五万元、或者传播他人作品数量二百五十件（部）以上不满五百件（部）、或者传播他人作品实际被点击数达二万五千次以上不满五万次、或者注册会员数五百人以上不满一千人等两项或两项以上情形的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
4.行为人犯侵犯著作权罪，其行为符合一项或者数项量刑标准的，按照较重的量刑幅度从重处罚。
5.权利人损失得到完全赔偿的，数额较大的可以相对不起诉，数额巨大的可以从轻处罚。
（五）侵犯商业秘密罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
给商业秘密的权利人造成损失数额达五十万元的，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
给商业秘密的权利人造成损失数额达五十万元以上不满二百五十万元，在量刑起点的基础上，损失数额每增加六万元的，增加一个月刑期。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
给商业秘密的权利人造成损失数额达二百五十万元的，以有期徒刑三年确定量刑起点。
给权利人造成损失数额二百五十万元以上不满一千万元的，在量刑起点的基础上，给权利人造成损失数额每增加二十万元的，增加刑期一个月。
给权利人造成损失数额或者非法获利金额达一千万元以上的，根据具体案情处理。
3.侵犯商业秘密犯罪案件中其他应当考虑的情节
（1）公开披露商业秘密并给权利人造成重大损失的，可以酌情从重处罚。
（2）单位员工违反与权利人保守商业秘密的要求，侵犯原单位商业秘密的，可以酌情从重处罚。
（3）给权利人造成的重大损失得到完全赔偿的，可以相对不起诉，给权利人造成特别严重后果得到完全赔偿的，可以从轻处罚。
2019年6月28日