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案 号：(2017)皖01民初454号
承办律师：陈军、杨轶
裁判要点：
1.行政管理方面具有可责性，并可能因此承担行政法上的一定不利后果，但不必然导致当事人运营网站产生的权益的丧失。本案，李胜路运营网站未办理审批手续，后李胜路将网站（以及APP）交由原告运营，本案一审辩论终结前，原告已通过审批，取得了网站运营资格，李胜路此前行为导致网站面临被关停的风险消失，相关权益合法确定。
2.经营者擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。凯岩科技公司APP软件使用的名称，与原告“软天空”网站及APP名称相同；使用的图标与原告APP软件的图标高度相似。上述图文标识的使用，构成对原告的不正当竞争。
相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款
基本案情：
2011年5月20日，原告掌胜网络公司的法定代表人李胜路注册并备案××域名，建立并运行名称为“软天空”的网站，网址为××，网站备案许可证号为皖ICP11008699号-1。“软天空”网站是手机游戏下载平台类网站，旨在为用户提供手机游戏下载服务。随着网站的发展，李胜路还陆续使用了ruansky.net域名以及android.××、a.××、wr.ruansky.net等二级域名。
2014年9月4日，李胜路在“CNZZ数据专家”网站（网址××）自己的账户下，按该网站规定的格式登记了其两个网站的信息：软天空手机游戏-电脑版（网址××）、软天空手机游戏（网址××），并开通了两网站的统计功能。该两网站分别是“软天空”网站的电脑版和手机版。
原告掌胜网络公司2016年2月5日成立。
2016年5月19日，百度开发者平台（ａｐｐ×××＠ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ）通知原告（244×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），告知后者提交的移动客户端应用软天空已经对接成功，将会在百度相关渠道进行上线。次日360移动开放平台（360×××＠360.ｃｎ）通知原告（578×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），告知后者提交的“软天空”APP应用已通过审核，即刻上线。后一份通知中显示原告的“软天空”APP软件的图标为圆角的正方形背景，上方为半圆弧形（圆弧开口向上），下方为带斜向阴影的字母“R”。关于“软天空”APP软件的最早上线时间，原告陈述，为使手机用户更方便地使用原告“软天空”游戏平台，李胜路在其“软天空”网站电脑版和手机版之外，开发了“软天空”APP软件，并于2015年9月24日在其“软天空”网站上线；网站电脑版、手机版和APP三者共享同一数据源。
原告利用“友盟+”网站提供的网站统计（U-Web）分析功能来统计其两网站（××、××）的三项指标即浏览次数（PV）、独立访客（UV）和IP，两网站截至2017年8月10日（本案起诉前）的统计结果分别为：2014年9月4日至2015年9月3日，6950528、782131、827083，164416418、8436922、8988415；2015年9月4日至2016年9月3日，5201826、711168、785361，80856628、6613606、6880216；2016年9月4日至2017年8月10日（截至该日统计当时），6429281、1229910、1292290，43555466、7579091、7466918。“友盟+”网站的移动统计（U-App）结果还显示，截至2017年8月10日，原告“软天空”APP软件的累计用户数为6489696，该日的活跃用户数为209846，软件启动次数为915072；且一段时间以来该软件的日活跃用户数均在20万以上，日启动次数均在90万左右。关于“友盟+”网站的移动统计（U-App）功能对原告“软天空”APP软件的开通，原告陈述开通时间约为2016年1月份。
2017年4月7日、5月2日、6月1日，原告先后向上海宜驾网络科技有限公司支付2017年3月、4月、5月份的CDN服务费，金额分别为77800元、82500元、86400元。
2017年5月2日、5月31日、6月30日、7月31日，原告先后向深圳市网心科技有限公司支付2017年3月、4月、5月、6月份的CDN服务费，金额分别为10356.45元、12022.66元、12751.7元、12862.85元。
2017年7月14日，凯岩科技公司向360移动开放平台发出要求删除或断开链接侵权网络内容的通知函，投诉原告“软天空”APP软件与其APP内容相似，名称一致，伪造其APP，并要求认领至该公司开发者后台。7月22日，360移动开放平台通知原告（578×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）,其的应用“软天空”（包名：com.rtk.app，appid：203040236）被下线。8月3日，原告“软天空”APP软件在360移动开放平台再次上线。
2017年7月13日，百度开发者平台通知原告（244×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），其上传的应用已经被提交官方资质的开发者成功认领。8月8日，百度开发者平台再次通知原告（244×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），其提交的移动客户端应用[软天空]已经对接成功，将会在百度相关渠道进行上线。
2017年5月10日，凯岩科技公司提出三项“软天空”文字商标的注册申请，第一项申请的申请注册号为24057159，注册类别为第9类：已录制的计算机程序，电子出版物（可下载），计算机程序（可下载软件），计算机软件（已录制），计算机游戏软件等。第二项申请的申请注册号为24057091，注册类别为第42类：计算机系统设计，计算机软件安装，替他人研究和开发新产品，计算机软件咨询，替他人创建和维护网站，网络服务器出租，计算机编程，计算机软件设计，计算机硬件设计和开发咨询，计算机软件维护等。第三项申请的申请注册号为24056976，注册类别为第35类：商业管理和组织咨询，商业研究，人事管理咨询，市场营销，办公机器和设备出租，计算机网络上的在线广告，商业管理辅助，商业专业咨询，组织商业或广告展览等。
2017年5月18日，凯岩科技公司取得对域名ruantiankong.com的备案，网站名称为“软天空”网站首页网址为××，网站备案许可证号为闽I**备17011840号-1。凯岩科技公司该网站首页，使用了被控侵权的“软天空”图文标识来指向其开发的手机APP软件，以供用户下载。该手机APP软件还在360手机助手应用平台、应用宝平台上架，同样使用了与其网站所用图文标识相同或基本相同的标识。与原告“软天空”APP软件的图标相比，原告凯岩科技公司手机APP软件所用图标的区别仅在于字母“R”的字体不相同。
2017年5月26日、6月23日、6月28日、6月29日，国家版权局先后颁发软著登字第1798183号、第1890693号、第1903639号、第1912151号计算机软件著作权登记证书，登记的软件名称分别为：“软天空助手软件[简称：软天空助手]V1.0”“软天空游戏盒子平台[简称：软天空游戏盒]V1.0”、“软天空软件[简称：软天空]V1.0”、“软天空游戏软件[简称：软天空游戏]V1.0”，著作权人均为凯岩科技公司，开发完成日期和首次发表日期均为2017年5月12日，权利取得方式为原始取得。
凯岩科技公司2017年5月4日成立，企业类型为有限责任公司自然人独资，注册资本100万元，法定代表人渠秀云（任总经理兼执行董事）是公司唯一股东。公司经营范围：软件开发，信息技术咨询服务，其他互联网服务（不含需经许可审批的项目），其他未列明科技推广和应用服务业，广告的设计、制作、代理、发布，商务信息咨询，其他未列明零售业（不含需经许可审批的项目），互联网销售。
另查明，2017年10月12日，安徽省文化厅向原告颁发皖网文[2017]8680-136号《网络文化经营许可证》，许可证记载：首次发证日期为2017年10月12日，有效期为2017年10月12日至2020年10月11××ky.com、ruansky.net，经营范围为利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）。原告认可，在此之前，原告及其法定代表人李胜路未办理《网络文化经营许可证》。
关于“友盟”、“友盟+”、“CNZZ数据专家”，本院查明如下××zz.como_index.php的网站，首页中央显示“友盟+友盟、缔元信.网络数据、CNZZ最强结义共同开启‘友盟+’时代2016.01.26”，点击网页右上角的“关于CNZZ”，出现的新网页介绍：“CNZZ数据专家简介网站统计是全球最大的中文互联网数据统计分析服务提供商，为中文网站及中小企业提供专业、权威、独立的数据统计与分析服务。目前累计超过500万家网站采用了CNZZ提供的流量统计服务，一周覆盖90%以上的上网用户。CNZZ始终以中国互联网数据为己任，专注于数据统计与挖掘，拥有全球领先的互联网数据采集、统计和挖掘三大技术，专业从事互联网数据监测、统计分析的技术研究、产品开发和应用。2016年1月26日友盟、缔元信.网络数据、CNZZ联合发出公告：三家公司宣布合并，联手打造新公司，更名为‘友盟+’，共同开启‘全域数据’时代。友盟+，让我们一起拥抱下一个成长！”点击该页面左上角的图文标识“CNZZ数据专家”（图标中标示××），网页跳转至“友盟+”网站（××）。移动鼠标至“友盟+”网站首页上方的“关于我们”，在随后出现的版块中点击“关于我们”，网页介绍对“友盟+”介绍如下：“[友盟+]网站是由北京锐讯灵通科技有限公司拥有并运营，[友盟+]是公司自有品牌。[友盟+]全球领先的第三方全域数据服务商。拥有实时更新的全域数据资源、7亿真实活跃消费者画像体系、强大的数据技术和领先的算法能力。在此之上，[友盟+]构建了以DIP数据智能平台为核心，涵盖用户增值、数据营销、新零售、金融风控等服务的大数据产品体系。并通过灵活的SaaS+PaaS模式，激发企业和品牌的数据智能潜力，驱动品牌持续增长。截止2017年第四季度，[友盟+]每天覆盖全网7亿真实活跃消费者，为超过150万款应用以及710万家网站提供全域数据服务；每天触达14亿活跃设备，每月覆盖80%以上新增手机消费者，几乎覆盖全部iOS消费者；建立15个行业全域数据体系，如：金融，手机，汽车，母婴和房产等，拥有4级1000个以上消费者原生各类标签。”
北京锐讯灵通科技有限公司2010年11月4日成立。
关于2017年8月10日原告利用“友盟+”网站来统计其网站的三项指标即浏览次数（PV）、独立访客（UV）以及IP，“友盟+”网站解释如下（××supportmingcijieshi）：浏览次数PV即通常说的PV（PageView）值，用户每打开1个网站页面，记录1个PV；用户多次打开同一页面PV累计多次。独立访客UV是指1天（00:00-24:00）之内，访问网站的不重复用户数（以浏览器cookie为依据），一天内同一访客多次访问网站只被计算1次。IP是指1天（00:00-24:00）之内，访问网站的不重复IP数；一天内相同IP地址多次访问网站只被计算1次。
关于CDN服务，百度百科对CND解释如下：CDN的全称是ContentDeliveryNetwork，即内容分发网络。其基本思路是尽可能避开互联网上有可能影响数据传输速度和稳定性的瓶颈和环节，使内容传输的更快、更稳定。通过在网络各处放置节点服务器所构成的在现有的互联网基础之上的一层智能虚拟网络，CDN系统能够实时地根据网络流量和各节点的连接、负载状况以及到用户的距离和响应时间等综合信息将用户的请求重新导向离用户最近的服务节点上。其目的是使用户可就近取得所需内容，解决Internet网络拥挤的状况，提高用户访问网站的响应速度。
以上事实，由原告提交的原、被告主体信息资料，双方域名备案信息资料，“友盟+”网站对原告“软天空”网站及APP软件的相关统计信息资料，原告APP上线材料，被告网站首页及被告手机APP下载页，被告商标申请注册信息，原告网站的CDN服务费用发票等材料，律师费发票，被告投诉材料等证据，被告提交的三份商标注册申请受理通知书、四份计算机软件著作权登记证书、被告APP上线材料等证据，以及原、被告在案陈述，予以证实。
裁判结果：
一、被告厦门凯岩科技有限公司自本判决生效之日起，对其开发的手机APP软件，停止使用“软天空”名称，停止使用涉案图标。
二、被告厦门凯岩科技有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告合肥掌胜网络科技有限公司经济损失12万元；被告渠秀云承担连带赔偿责任。
三、驳回原告合肥掌胜网络科技有限公司的其他诉讼请求。
裁判理由：
关于原告的诉讼主体资格问题，虽然“软天空”网站及APP之前由李胜路开发、运营，但李胜路是原告公司法定代表人，本案开庭时，李胜路到庭参加，并代表原告主张权利，李胜路之所为，表明其愿意且已经将网站之运营移转至原告（原告取得的《互联网信息服务管理办法》也可证明此点）。《互联网信息服务管理办法》规定从事经营性互联网信息服务实行许可证制度，李胜路此前运营网站未办理审批手续，在行政管理方面具有可责备性，并可能因此承受行政法上的一定不利后果，但不必然导致李胜路运营网站行为产生权益的丧失。李胜路将网站（以及APP）交由原告运营，本案一审辩论终结前，原告已经通过审批，取得了网站运营资格，李胜路此前行为而致网站面临的被关停风险已经消失。在原告获得审批之前，由原告运营的网站是网站知名度事实上的指向对象，他人应尊重此种客观事实。无论依诚实信用原则，抑或从消费者保护的视角，他人均不得实施任何攀附、歪曲知名度指向的行为。在网站被责令关闭以前，原告作为网站知名度的主要劳动者，无论如何，较之被告，其更有资格取得网站被关停前所凝结的利益。审批之后，网站的运营已经取得主管机关许可，再不会被关停，相关权益更是已被合法确定，此前指向该网站的知名度更加不应受到任何歪曲。
“软天空”网站经原告或其法定代表人长期运营，原告提交“友盟+”网站的统计数据来证明其“软天空”网站及APP软件的知名度。上述统计过程由市场普通认可和采用的知名第三方互联网数据统计分析服务提供商独立实施，通过编制软件自动进行统计，原告无从干预和控制；统计指标适当考虑了对可能干扰事项的过滤，统计时间跨度较长，难以通过人为干扰令结果数据明显偏离真实；再辅以原告提交的其网站运营费用等证据，本院认定“友盟+”网站的统计数据具有真实性,可以作为定案依据。根据“友盟+”网站统计数据以及原告网站运营费用等，可以认定该网站在以手机游戏玩家为主体的相关公众中，具备很高影响力和知名度。“友盟+”网站的统计数据还显示，原告（或其法定代表人李胜路）的“软天空”APP软件自上线以来，用户数增长迅速，用户群体总量可观，可以认定，在APP软件中，“软天空”APP软件构成知名产品，该APP软件使用的图标构成其特有包装、装潢，“软天空”构成该APP的特有名称。“软天空”APP软件知名度的取得有内在原因，该软件是用户直接访问原告“软天空”游戏平台内容的工具，打开“软天空”APP软件后访问的内容与原告“软天空”网站（电脑版、手机版）基本相同，但与用手机通过浏览器访问原告“软天空”网站（手机版）相比，通过“软天空”APP软件访问并取得内容极为快捷简便。知晓“软天空”网站的老用户在使用“软天空”APP软件以后，基本上将其视为网站（尤其是手机版）的替代，用户此前关于网站的认知会快速扩展至APP，“软天空”网站的知名度将会扩展、覆盖至“软天空”APP软件之上。“软天空”网站的高知名度成为“软天空”APP软件取得知名度的良好基础，令后者能在较短时间内快速提升知名度。
凯岩科技公司2017年5月4日成立，5月10日即申请“软天空”商标注册，5月18日备案域名ruantiankong.com并运营网站，5月26日、6月23日、6月28日、6月29日取得以“软天空”为名称主体的软件登记著作权证书，7月份即向各手机应用平台投诉原告“软天空”APP软件，凯岩科技公司及其设立者之所为，反证原告运营的“软天空”网站及APP软件在凯岩科技公司成立前即具有高知名度，具备很高价值。上述系列事实还表明，凯岩科技公司及其设立者，事先完全知晓原告运营网站及APP软件的知名度和市场价值，有计划地实施上述系列行为，攀附他人劳动成果的知名度，且其目的不仅限于攀附；在公司设立以前即预先开发软件，设立后即申请商标注册，备案域名，申领软件著作权证书后即积极投诉原告、其APP使用的图标与原告高度相似，一系列行为均明确针对原告且无法以巧合释之，可见公司发起人之所以设立公司，目的即在于掠取他人的劳动成果。
凯岩科技公司APP软件使用的名称，与原告“软天空”网站及APP软件的名称相同；使用的图标与原告APP软件的图标高度相似。上述图文标识的使用，构成对原告的不正当竞争。原告请求被告停止使用，本院支持。原告关于赔偿损失的请求，考虑凯岩科技公司侵权行为性质（积极主动作为、主观恶意明显）、持续时间以及原告维权合理支出等因素，酌定赔偿额为人民币12万元。渠秀云设立凯岩科技公司的目的在于侵权，且其作为公司唯一股东和法定代表人，具备掌控公司决策和经营的能力，应当承担连带赔偿责任。