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裁判要旨:1.本案中金驼公司主张的经营信息载体为投标标书，金驼公司标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，因此具有保密性。2.虽然能否最终中标取决于竞标者的技术部分及商务部分的综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献。尤其在标底降幅为其他竞标者获悉的情况下，不仅将使该竞标人丧失竞争优势，更使其处于不利境地。因此，金驼公司主张的标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息，应当予以保护。
最高人民法院
民事判决书
(2018)最高法民再389号
再审申请人(一审原告，二审上诉人)：克拉玛依金驼运输服务有限公司。住XXXX。
法定代表人：杨钠羽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：揭立霞,北京恒都(深圳)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解旻，男，该公司总经理。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司。住XXXX。
法定代表人：廖万朋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张博，新疆鸿华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王菁，新疆鸿华律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：谭勇。
委托诉讼代理人：张博，新疆鸿华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王菁，新疆鸿华律师事务所律师。
再审申请人克拉玛依金驼运输服务有限公司(以下简称金驼公司)因与被申请人克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司(以下简称凯隆公司)、谭勇不正当竞争纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终53号民事判决，向我院申请再审。本院于2018年9月10日作出(2018)最高法民申5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金驼公司申请再审称，请求本院撤销二审判决；改判一审判决，判令二被申请人连带赔偿上诉人损失人民币792000元；谭勇赔偿工资损失43082元；被申请人承担本案一审、二审阶段全部诉讼费用。主要事实和理由：1、凯隆公司、谭勇的行为侵犯了金驼公司的商业秘密，构成不正当竞争。二审判决对此认定错误，符合民事诉讼法第二百条第(二)项规定的应当再审之情形，应予以撤销。金驼公司投标文件和涉案标底降幅构成商业秘密，金驼公司已经依法对投标文件与标底降幅采取了保密措施。二审法院仅仅因金驼公司未与谭勇签订保密协议即认定金驼公司未采取保密措施，明显属于事实认定不清、法律适用错误。2、凯隆公司、谭勇的行为侵犯了金驼公司的商业秘密，构成不正当竞争，二审判决却将该行为定性为竞业禁止，明显属于事实认定不清、适用法律错误，应予以撤销。3、凯隆公司、谭勇的行为共同侵犯了金驼公司的商业秘密，构成不正当竞争，应赔偿金驼公司经济损失。一审法院酌定金驼公司经济损失为396000元。但是，金驼公司与用车单位签订的是两年的车辆使用合同，因此损失应当按两年计算，合计792000元。4、谭勇在金驼公司任职期间，利用工作上的便利条件谋取私人利益的行为损害了申请人的合法权益，应当赔偿金驼公司为其支付的工资及社保，共计43082元，二审判决对此未进行评述，属于漏审，构成程序违法。
凯隆公司、谭勇共同答辩称，1、金驼公司“标底降幅8%”的信息并不属于商业秘密。首先，降幅比例只是因素之一，该信息没有商业价值，不能为金驼公司带来竞争优势。其次，金驼公司并未对该信息采取保密措施。金驼公司未能提供证据证明该信息属于商业秘密，应当承担举证不能的后果。2、凯隆公司、谭勇并未侵犯金驼公司的商业秘密。谭勇没有以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密，也没有披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。金驼公司也从未与谭勇就标底下浮问题约定或者规定采取保密措施或提出保密要求。3、金驼公司主张的经济损失没有事实和法律依据。金驼公司的中标排名与其实际用车之间没有任何关联，因此不存在任何损失。凯隆公司因投标资料不符合要求被取消中标资格，没有任何利润。4、金驼公司要求谭勇赔偿工资损失43082元没有依据。
金驼公司一审诉称：2014年1月15日至2015年11月份，谭勇、陈亮在金驼公司处工作，分别担任副总经理和车队总调试的职位，2014年1月27日至2015年4月1日期间，谭勇担任金驼公司法定代表人。2015年9月金驼公司指派谭勇、陈亮负责新疆石油工程建设监理有限公司2016-2017年生产值班车服务的投标工作，同年10月20日接到该公司中标通知书(依据工作量获利第三名)。2016年1月1日金驼公司与新疆石油工程建设监理有限公司签订《生产值班车服务合同》合同价款暂定610万元。本次中标的第一名是凯隆公司，经金驼公司了解，谭勇、陈亮早在2014年11月就担任凯隆公司的股东。在本次招投标过程中，谭勇、陈亮在为金驼公司办理招投标事宜的同时，还在同时负责凯隆公司的招标工作，最终凯隆公司取得了第一名。综上，金驼公司认为谭勇、陈亮在投标过程中，利用自己掌握金驼公司标底的便利条件，泄露金驼公司的经营秘密，凯隆公司利用该谭勇、陈亮泄露的金驼公司标底，不正当竞争，致使凯隆公司以第一名中标，金驼公司仅得第三名，给金驼公司造成了巨大损失。凯隆公司、谭勇、陈亮恶意串通，侵犯金驼公司商业秘密，依法应当对金驼公司的损失承担赔偿责任。故诉至法院，请求凯隆公司、谭勇、陈亮共同赔偿金驼公司损失150万元；谭勇赔偿其损失43082元；陈亮赔偿其损失30341元。
凯隆公司一审辩称：金驼公司已中标第三名，其并不存在经营损失。金驼公司与招标单位已签订了合同总价610万元的合同，而凯隆公司因资料问题未与招标单位签订用车服务合同，凯隆公司不可能对金驼公司造成任何损失。招标单位招标按照综合评分评定中标单位顺序，前五名均可获利车辆服务合同，仅是提供服务车辆数量不同，前五名中标单位均只能提供一个招标区段的服务，不能提供全部招标区段的服务。凯隆公司投标是由其法定代表人廖万鹏负责，制作标书、参与投标均是廖万鹏本人完成，投标报价和下浮幅度均是自行制定，凯隆公司不存在利用金驼公司商业秘密情形；并且，综合评分第二名克拉玛依市友联实业有限公司报价比金驼公司高，下浮幅度比金驼公司少，但仍然排名在金驼公司之前，由此可知本次投资除了报价和下浮幅度外招标单位还考虑了很多其他评分因素。陈亮、谭勇在2015年仅是凯隆公司挂名股东。因二人认识很多车主，凯隆公司因从事运输经营需要车主将自有车辆进行挂靠，因此公司给陈亮、谭勇分配有部分干股，实际上陈亮、谭勇并未出资，二人也未在公司内担任任何职务，不参与公司经营决策，不属于凯隆公司高管，公司也未对其要求竞业限制，此二人仅是根据介绍挂靠车辆多少参与年底部分分红而已。综上，请求法院查明事实，依法驳回金驼公司各项诉讼请求。
谭勇一审答辩认为：1、谭勇、陈亮在金驼公司处工作，但是在2015年7月31日谭勇与陈亮已经从金驼公司处离职，其不担任任何职务，不存在劳动关系。谭勇担任法人和副总经理的时间是2014年1月1日至2014年12月31日，2015年7月谭勇从金驼公司处辞职并且离职手续已经办理完毕。本案招投标时间在2015年9月—10月期间，因此谭勇与招投标事件没有任何关系。2、金驼公司诉称2015年9月金驼公司指派谭勇、陈亮负责招投标工作，事实上谭勇、陈亮已经办理了辞职手续。3、2015年谭勇在凯隆公司出资额不属于控股股东。凯隆公司投标工作的负责人系其法定代表人廖万鹏。4、金驼公司诉称谭勇存在恶意串通的行为，与事实不符。金驼公司诉称的标底被告不掌握，是依据招标单位的文件进行的，是公开、统一的。金驼公司诉称谭勇、陈亮给其造成巨大损失，事实上金驼公司已经获利610万元的合同价款，并没有实际损失，请求法院驳回金驼公司各项诉讼请求。
陈亮一审答辩认为：其在金驼公司处是车辆调度，与金驼公司没有签订任何合同，金驼公司说其负责招标与事实不符，其只是帮忙用车拉了材料，没有参与招标的事宜；其他意见同意谭勇代理人的答辩意见，请求一审法院驳回金驼公司的诉讼请求。
根据当事人举证、质证、认证以及当事人的当庭陈述，一审法院依法认定本案法律事实如下：金驼公司成立于2014年1月2日，经营范围为道路普通货物运输、汽车租赁等。谭勇于2014年1月15日至2015年3月26日任金驼公司执行董事兼经理、法定代表人，陈亮任该公司车辆调度。谭勇、陈亮2014年11月26日分别认缴出资额1250000元，与尚优杰、刘婷共同发起成立了凯隆公司，注册资金5000000元；陈亮担任凯隆公司监事；经营范围亦为普通货物运输、汽车租赁等。谭勇、陈亮2015年7月不再担任金驼公司职务，离开金驼公司。2015年8、9月，二人先后返回金驼公司工作。2015年10月金驼公司经理解旻安排谭勇、陈亮办理本公司在新疆石油工程建设监理有限公司的投标工作，三人在投标前商定标底下浮8％的幅度。凯隆公司亦派法定代表人廖万朋参加了此次招投标，并以标底下浮10％取得新疆石油工程建设监理有限公司越野车服务合同评标审查第一名，凯隆公司2016年1月1日与招标单位签订值班车服务合同，中标工作量为第一标段；克拉玛依市友联实业公司以暂定25辆车、暂定价款7300000元中标，其工作量为第二标段。金驼公司以暂定20辆车、暂定价款6100000元签订值班车服务合同，中标工作量为第三标段。克拉玛依泰业运输公司以暂定10辆车、暂定价款3700000元签订值班车服务合同，中标工作量为第四标段。2016年1月19日，招标单位新疆石油工程建设监理有限公司通知凯隆公司不再使用该公司车辆服务。
一审法院认为：金驼公司主张谭勇、陈亮在2015年9、10月份负责本公司在新疆石油工程建设监理有限公司的招投标工作及三人商定标底下降8％幅度，该事实有招标单位提供的投标材料，可以证实陈亮代表金驼公司提交了投标报名材料、缴纳资料费、领取招标文件；谭勇作为代理人、联系人代表金驼公司与招标单位签署越野车服务合同。上述事实同金驼公司、谭勇及陈亮部分陈述、金驼公司制作的JCD视频及文字材料相互印证，证据确实，足以认定。金驼公司提交的其经理解旻在办公场所拍摄的其与谭勇、陈亮的谈话过程视频，该视频拍摄过程未侵害他人合法权益，亦非违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的方式取得，且该视频拍摄的谈话内容与本案凯隆公司营业执照、公司章程、招标单位新疆石油工程建设监理有限公司的招投标材料、评分结果等其他证据能相互印证，依法应予采信。谭勇、陈亮称视频资料系偷拍，不应采信的辩解意见不能成立；故谭勇、陈亮称仅系给金驼公司帮忙，从事工作与招投标工作无关的辩解意见亦不能成立，一审法院依法不予支持。经双方举证、质证、当庭陈述，一审法院认为，本案的争议焦点为：1、金驼公司的投标文件、金驼公司经理与谭勇、陈亮商议的标底降幅是否是商业秘密，凯隆公司、谭勇及陈亮行为是否侵犯了金驼公司的商业秘密。2、金驼公司是否有经济损失，凯隆公司、谭勇及陈亮如何赔偿金驼公司的经济损失。
1、关于第一个焦点问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年修订，以下简称反不正当竞争法)第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可以看出，商业秘密具有三性，即实用性、秘密性和保密性。实用性是指能为权利人带来经济利益，它能使商业秘密的所有人因掌握商业秘密而获得商场竞争上的优势。秘密性是指不为公众所知悉，即不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。保密性是指采取保密措施，即所有人主观上将该信息视为秘密，并且采取适当的保密措施以维持信息的保密性。标书所有人在标书拆封之前都具有一定竞争的优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益，故具有实用性。同时，标书采取密封措施，在开标之前，除了知晓标书内容的人，不为公众所知晓也不容易获得，亦具有秘密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。在本案中，金驼公司为获取招标单位的车辆服务合同，而制作的降幅较大的投标标书的实用性、在开标之前具有的秘密性是不言而喻的。故本案金驼公司的投标标书具备实用性、秘密性和保密性，属于商业秘密。谭勇、陈亮虽是公司一般业务工作人员，金驼公司亦未与谭勇、陈亮签订保密协议，但金驼公司就招标单位新疆石油工程建设监理有限公司制作的投标文件及金驼公司经理解旻与谭勇、陈亮三人商定的下浮8％的降价幅度均系金驼公司的经营秘密，标书的秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，具有保密性。如果标书知晓人泄露、使用了标书中的内容，给所有人带来损失，就应当承担侵害商业秘密的赔偿责任。谭勇、陈亮作为长期从事汽车租赁行业从业人员，对投标的标书及标底降幅为商业秘密应当明知。故谭勇、陈亮不是金驼公司高管、未签订保密协议及竞业禁止协议、未侵犯金驼公司商业秘密的辩解不能成立。
依据查明的事实，谭勇、陈亮2014年11月26日即分别认缴出资额1250000元，与尚优杰、刘婷共同发起成立了有限责任性质的凯隆公司，注册资金5000000元，被告陈亮担任凯隆公司监事，经营范围与金驼公司均有普通货物运输、汽车租赁等业务。依据公司法哲学伦理，公司是营利法人，股东向公司的出资的主要目的就是通过公司的运作实现盈利，股东更多关注的是其个人利益，此间的利益包括即时利益，也包括预期可得的分红利益。谭勇、陈亮作为金驼公司员工，通过正当手段获得标书商业秘密，应按照单位的保密要求或行业惯例在开标前保守金驼公司的经营秘密，但二被告为了投资的公司能够顺利中标，获取较大的利益，将凯隆公司投标标底降幅确定为10%；三被告的共同行为亦达到了基本的预期后果，即凯隆公司获得招标单位新疆石油工程建设监理有限公司评标第一名、中标第一标段的成绩。凯隆公司称未与谭勇、陈亮有共谋、协商过程，其自行准备材料进行投标，谭勇、陈亮辩称未向凯隆公司泄露标底降幅的辩解与前述析理不合，一审法院结合谭勇、陈亮的部分陈述，联系二被告出资成立凯隆公司、使用获悉的商业秘密加大凯隆公司在投标时的标底降幅、获得86.43分评标第一名、中标第一标段，金驼公司获取评标82分第三名、中标第三标段，谭勇、陈亮在得知金驼公司举报、起诉后不久迅速转让凯隆公司股权等事实综合研判，谭勇、陈亮存在向凯隆公司泄露标底的事实。故一审法院对凯隆公司辩解的自行确定标底降幅，谭勇、陈亮关于未向凯隆公司泄露金驼公司标底降幅的辩解均不予采信。三被告的行为共同侵犯了金驼公司的商业秘密、应当赔偿金驼公司的经济损失。
2、关于金驼公司是否有经济损失，三被告如何赔偿金驼公司的经济损失的问题。本案招标单位新疆石油工程建设监理有限公司采用综合评估法确定评审标准，评审项目由技术部分和商务部分组成，其中商务报价满分30分，报价420元／天的，得基本分10分，每下浮1%，加2分，直至满分。从招标办法可以看出，车辆技术条件、管理运营水平、标底降幅等对投标单位能否中标、中标标段均起着一定作用。金驼公司由于标底降幅的经营秘密被三被告使用，三被告的不正当经营行为使金驼公司仅获取招标单位评标第三名、中标第三标段的成绩，虽后来凯隆公司由于违规被招标单位解除了车辆服务合同，金驼公司的损失有所挽回，但少于评标第二名、中标第二标段的克拉玛依友联实业公司5辆服务车辆的基本事实仍然存在。金驼公司主张经济损失为1539500元，该数据系招标单位与金驼公司签订车辆服务合同的单车服务价，包括了工资、油料、保险、管理费用等运营成本在内，而非其合同收益的损失。结合本案友联公司、金驼公司、凯隆公司给招标单位的报价底价420元、下降幅度及克拉玛依市2.5-3.0升四驱越野车服务市场平均盈利水平，一审法院酌定金驼公司经济损失为396000元(220元*360天*5辆)。对金驼公司超出主张的部分，于实际情况不符，亦于理不合、于法无据，一审法院不予支持。凯隆公司与谭勇、陈亮共同使用金驼公司商业秘密，在招投标经济活动中不正当竞争，让自己的公司取得得分第一名并中标招标单位第一标段，给金驼公司带来损失，依法应当共同承担侵害商业秘密的赔偿责任。
金驼公司以被告谭勇的工作记录本上记载内容主张谭勇、陈亮赔偿其工资损失，因二被告同时还在从事金驼公司安排的其他工作，金驼公司据此要求二被告赔偿其工资损失的证据不足，依据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民事诉讼法解释)的第九十条、九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故对金驼公司这一诉讼请求一审法院依法不予支持。
一审法院判决：凯隆公司、谭勇、陈亮连带赔偿金驼公司经济损失396000元，驳回金驼公司其他诉讼请求。
金驼公司、凯隆公司、谭勇均不服一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。
金驼公司上诉请求为：一、撤销一审判决第二项，改判二被上诉人连带赔偿上诉人损失再增加396000元；二、请求判令被上诉人谭勇赔偿工资损失43082元；三、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与用车单位签订的是两年的车辆使用合同，因此损失应当按两年计算，即220元*360天*5辆*2年，合计792000元；二、被上诉人谭勇在金驼公司工作期间，利用工作上的便利条件谋取私人利益的行为损害了上诉人的合法权益，应当赔偿上诉人为其支付的工资及社保。综上，请二审法院依法支持金驼公司的上诉请求。
凯隆公司上诉请求为：一、撤销一审判决，依法驳回金驼公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审费用由金驼公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，金驼公司未提供任何证据证明凯隆公司有侵害其商业秘密的行为，一审法院仅依据公司法哲学伦理就认定谭勇、陈亮侵害了金驼公司的商业秘密属事实认定错误；二、一审审理期间石油监理公司出具的《用车证明》充分说明金驼公司连自己中标的20辆车都无法提供，即使得第一名也无法履行合同；三、一审法院酌定的损失金额没有任何事实和法律依据，亦不符合市场实际。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，驳回金驼公司的全部诉讼请求。
谭勇上诉请求为：一、依法撤销一审判决，驳回金驼公司的全部诉讼请求；二、由金驼公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定的商业秘密并不存在，标底降幅不具有实用性、秘密性和保密性，且一审判决认定“标底降幅”是金驼公司经理和谭勇、陈亮一起商量产生的结果与事实不符，故一审判决对于商业秘密的认定是错误的；二、谭勇的行为没有侵犯商业秘密，谭勇已于2015年7月因个人原因在金驼公司办理了辞职手续，在招标中只是递送投标文件，未参与投标方案的决策、制作与封存，也不是金驼公司投标工作的负责人，故一审判决原审三被告共同侵犯金驼公司商业秘密是错误的；三、一审判决中关于金驼公司经济损失的计算公式220元*360天*5辆，没有事实和法律依据，本案招标单位采用综合评估法确定评审标准，经营规模、车辆状况、经营管理水平等因素均是评判的重要因素。综上，请求撤销一审判决第一项，驳回金驼公司的诉讼请求。
二审法院经审理查明：二审审理期间，原审被告陈亮于2017年3月28日因突发心脏病死亡，金驼公司向二审法院提交书面申请，表示撤回对陈亮的起诉，凯隆公司和谭勇亦同意金驼公司的申请。二审法院依法核实陈亮法定继承人的范围，并征求其法定继承人意见，均表示不继续参加本案诉讼。二审法院认为，金驼公司撤回对原审被告陈亮的起诉申请经凯隆公司和谭勇的同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，根据民事诉讼法解释第三百三十八条规定，对金驼公司撤回对陈亮起诉的申请予以准许。且陈亮的法定继承人亦表示不参加本案诉讼，符合法律规定的终结对陈亮诉请审查的情形。上述情况，二审法院在本判决书中已作出说明，均不再另行作出准许撤诉或终结审理的裁定。
凯隆公司在二审法院二审审理期间，提交如下证据：证据1、由新疆石油工程建设监理有限责任公司于2016年12月27日出具的《关于新油监理公司2016-2017年度生产值班车用车说明》原件一份，证明中标单位结算的价格不再根据签订合同的下浮价格计算，而是统一按照378元/天进行结算，因此金驼公司没有任何损失，标底的下浮比例也并不能作为金驼公司的竞争优势。证据2、由新疆石油工程建设监理有限责任公司于2016年12月27日出具的《关于新油监理公司2016-2017年度生产值班车调配情况的说明》原件一份，证明中标单位生产值班车辆的调配原则上按区块划分，不以各单位中标名次进行车辆调配，招标时的数量是暂定的，因此金驼公司没有实际损失。
金驼公司对上述证据1、2的真实性、合法性及关联性均不予认可。认为证据1、2是新疆石油工程监理有限责任公司单方出具的，违背了合同法的相关规定。
谭勇对上述证据1、2的真实性、合法性、关联性均予以认可。认为《用车计划》的调整表明了中标单位的用车数量是根据实际情况来确定的，并没有金驼公司所说因未中标第一名而产生了5辆车的经济损失。
二审法院认为，上述证据1、2与本案所涉的待证事实，即侵犯商业秘密的认定并无关联，且金驼公司对上述两份证据的关联性亦不予认可。故二审法院对上述证据的关联性均不予确认。
二审法院认为：本案的争议焦点为：1、凯隆公司、谭勇的行为是否侵犯金驼公司的商业秘密；2、凯隆公司、谭勇的行为是否构成不正当竞争，其行为是否造成金驼公司的经济损失。
一、关于凯隆公司、谭勇的行为是否侵犯金驼公司商业秘密的问题。
反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密、是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
根据上述法律规定，相关经营信息必须符合法定条件才构成商业秘密。本案中，金驼公司主张投标文件和涉案标底降幅作为本案的商业秘密范围，上述主张只有符合“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益及竞争优势，具有实用性”、“权利人采取相应的保密措施”三个法定条件，即符合秘密性、实用性和保密性，才构成法律保护的商业秘密。且金驼公司对其主张的投标文件和涉案标底降幅构成商业秘密的法定条件负有举证责任。
本案中，金驼公司称谭勇对其公司制作投标标书的内容完全知情，为证实这一主张，金驼公司在一审审理过程中向法院提交了其公司经理解旻与谭勇的谈话视频资料，但该视频资料仅能证明谭勇知晓金驼公司的标底降幅比例，并不能证明其参与了金驼公司的全部投标文件制作工作，知晓投标标书的全部内容，且谭勇对金驼公司的这一主张亦不予认可。故二审法院对金驼公司的上述主张不予支持。
关于涉案标底降幅是否构成商业秘密的问题。根据本案查明的事实，第一、金驼公司制作的含有涉案报价下浮比例的投标标书在开标之前都必须采取密封措施，标书内容中的涉案标底降幅除了知晓标书内容的人，不为公众及其他投标单位所知悉，因此具有秘密性。第二，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。根据金驼公司在一审中提交的证据《新疆石油工程建设监理有限责任公司2016-2017年生产值班车服务(2.0～3.0L四驱越野车型)招标文件》第三章“评标办法”第2.2项“详细评审”可以看出，涉案招标文件的评审标准分为技术部分和商务部分两部分，共包含九项评审项目。商务部分中的商务报价作为九项中的其中一项，占总评审分值构成的30%，该部分分值虽然较其他八项占有更大比例，但商务报价的分数高低，仍非决定投标单位是否中标的决定性因素，因此标底降幅在最终的评审结果中不一定会为投标单位带来竞争优势，其次，从《招标结果报审表》的结果来看，第二名克拉玛依友联实业有限公司的报价标底降幅比金驼公司少，但名次仍排在金驼公司之前，由此亦可证明标底降幅并不一定会为金驼公司带来经济利益及竞争优势。且金驼公司亦不能向二审法院说明涉案投标文件和标底降幅存在的市场竞争优势等特殊内容，故不应认定涉案标底降幅具有符合法律规定的实用性。第三，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具体下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(三)在涉密信息的载体上标有保密标志；(四)对于涉密信息采用密码或者代码等；(五)签订保密协议；(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(七)确保信息秘密的其他合理措施。金驼公司称涉案标底降幅是其公司经理解旻与谭勇一起商量确定的，金驼公司亦向法院提交视频资料证明这一主张，但该证据不能证明金驼公司限定了涉案标底降幅的知悉范围只限于上述二人，金驼公司亦未提供相关证据证明其与谭勇签署了相关的保密协议或在单位内部对该标底降幅采取足以防止信息泄露的防范措施等。故二审法院对凯隆公司称金驼公司未对涉案标底降幅采取保密措施的主张予以支持。综上，原审法院认定涉案标底降幅符合商业秘密法定条件有误，二审法院予以纠正。鉴于金驼公司现有证据不能证明其主张的涉案投标文件和标底降幅符合商业秘密的法定构成要件，故本案中，金驼公司主张的商业秘密不成立，二审法院对金驼公司主张凯隆公司、谭勇侵犯其商业秘密的诉讼请求不予支持。
二、关于凯隆公司、谭勇的行为是否构成不正当竞争，是否应当赔偿金驼公司的经济损失。
根据本案一审查明的事实，上诉人谭勇于2014年11月26日与案外人共同发起成立了凯隆公司。2015年7月从金驼公司离职。2015年10月金驼公司安排谭勇负责办理其公司在新疆石油工程建设监理有限公司的投标工作，谭勇知晓金驼公司标底下浮8%的幅度。凯隆公司也参加此次招标，并以标底下浮10%的幅度，获得第一名，金驼公司获得第三名。金驼公司由此认定谭勇将金驼公司的标底下浮比例泄露给了凯隆公司。二审法院认为，谭勇在任凯隆公司股东期间，同时受雇于金驼公司，并在明知金驼公司与凯隆公司在涉案招标活动中存在竞争关系的情况下，未向金驼公司如实说明情况，仍代表金驼公司参加招标活动，其上述行为违反了市场竞争中的诚实信用原则，属于违反竞业禁止的行为。但金驼公司无证据证明是由于谭勇将金驼公司的报价下浮8%的幅度泄露给了凯隆公司，亦无证据证明是由于谭勇的上述行为而使凯隆公司中标第一名，故即使谭勇与凯隆公司之间存在密切的关系，但仍不足以认定与金驼公司中标第三的结果存在必然联系，并由此给金驼公司造成了经济损失。因此二审法院认为，金驼公司诉请的基础系侵害商业秘密的不正当竞争行为，竞业禁止与不正当竞争系两种法律关系，金驼公司在本案中并不是主张竞业禁止法律关系，故二审法院对竞业禁止法律关系在本案中不予评判。谭勇的上述行为与本案诉争的不正当竞争行为没有必然的因果关系，故原审法院认定凯隆公司和谭勇共同侵犯金驼公司商业秘密构成不正当竞争，应当赔偿原告经济损失有误，二审法院予以纠正。
综上，二审法院判决：撤销一审判决，驳回金驼公司的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
凯隆公司、谭勇主张金驼公司涉案合同的20辆车仅履行了14辆车，提供了新疆石油工程建设监理有限公司出具的用车说明：克拉玛依市金驼运输服务有限公司在2016年至2017年生产值班服务履行车辆数为20辆，实际履行14辆，在我公司再次要求提供车辆，金驼公司已没有车辆提供。金驼公司听证后向本院提交《核实意见》，内容为：“金驼公司中标及签约车辆为20辆。2016年1月1日至2017年12月12日，金驼公司实际用于履行与招标单位签订的《用车服务合同》车辆数量为15辆，实际服务车辆数量少于签约车辆数量的原因是，招标单位因其用车市场已达饱和，从而整体调低了全部已中标签约单位的实际用车数量指标，并非因为金驼公司用于提供服务的车辆数量不够用”。
2016年1月1日，新疆石油工程建设监理有限责任公司作为甲方，与金驼公司签订《生产值班车服务合同》。该合同中金驼公司法定代表人(负责人)一栏为“谭勇”。该合同6.1、6.2载明：甲方根据生产组织情况有权增减车辆数量。落款处，金驼公司联络人为谭勇。金驼公司向新疆石油工程建设监理有限责任公司提交的涉案《投标函》显示，金驼公司被授权人为“谭勇”。
《新疆石油工程建设监理有限责任公司2016-2017年生产值班车服务(2.0～3.0L四驱越野车型)招标文件》第三章”评标办法”第2.2项”详细评审”载明，涉案招标文件的评审标准分为技术部分和商务部分两部分，共包含九项评审项目。商务部分中的商务报价作为九项中的其中一项，占总评审分值构成的30%。报价420元/天的，得基本分10分，每下浮1%，加2分，直至满分。
《综合评估比较表》显示：凯隆公司报价结算时下浮10%，获得综合评分86.43分评标第一名、中标第一标段。克拉玛依友联实业有限责任公司报价结算时下浮5%，获得综合评分85.71,第二名。金驼公司报价结算时下浮8%，获得综合评分82分第三名、中标第三标段。
本院认为，根据本案金驼公司的再审申请理由，凯隆公司、谭勇答辩意见及本案案情，本案的争议焦点为：一、凯隆公司、谭勇是否侵害了金驼公司的商业秘密；二、法律责任的承担。
一、凯隆公司、谭勇是否侵害了金驼公司的商业秘密
反不正当竞争法第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密应当具有实用性、秘密性和保密性。实用性是指能为权利人带来经济利益，它能使商业秘密的所有人因掌握商业秘密而获得竞争上的优势。秘密性是指不为公众所知悉，即不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。保密性是指采取保密措施，即所有人主观上将该信息视为秘密，并且采取适当的保密措施以维持信息的保密性。
投标文件由投标人自行制作，在开标之前必然采取密封措施，这是招投标活动的应有之意。涉案标书内容中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，因此具有秘密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称不正当竞争若干问题解释)第十一条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。本案中金驼公司主张的经营信息载体为投标标书，金驼公司标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，因此具有保密性。不正当竞争若干问题解释第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。结合涉案的招标文件中评标办法的内容，商务报价占总评分分值的30%，并且每下浮1%，加2分。在百分制的评分中，标底降幅的作用是显而易见的。因此，在标书开封之前，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益。因此，虽然能否最终中标取决于竞标者的技术部分及商务部分的综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献。尤其在标底降幅为其他竞标者获悉的情况下，不仅将使该竞标人丧失竞争优势，更使其处于不利境地。因此，金驼公司主张的标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息，应当予以保护。二审判决认定涉案标底降幅不符合商业秘密的法定条件存在认定错误，本院予以纠正。
反不正当竞争法第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本案中，金驼公司的标书中列明的联系人为谭勇，在案证据能够证明谭勇代表金驼公司参与了涉案招投标活动。谭勇作为金驼公司参与投标的直接经办人员，理应尽到忠诚和保密义务，其作为凯隆公司的发起人，在明知金驼公司参与了此次招投标活动还让凯隆公司参与竞标，难谓善意。金驼公司10%的标底降幅为谭勇知悉，考虑到谭勇的双重身份，凯隆公司设定8%标底降幅，难谓巧合。凯隆公司在标底降幅上获得了较大的竞争优势，最终以86.43分获得评标第一名，中标第一标段。金驼公司获取评标82分第三名，中标第三标段。本院认为，凯隆公司对金驼公司的得分领先优势几乎是在标底降幅上产生的4分差距。谭勇在金驼公司举报后不久即迅速转让了其在凯隆公司的股权。结合本案的案情，可以认定谭勇存在违反保密义务向凯隆公司泄露标底的行为，凯隆公司亦存在明知谭勇违法披露仍然获取并使用金驼公司商业秘密的行为。二审法院认定谭勇、凯隆公司的被控侵权行为未侵害金驼公司的商业秘密，不构成不正当竞争，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。
二、法律责任的承担
反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权利的不正当竞争行为所支付的合理费用。
谭勇与凯隆公司共同侵害了金驼公司的商业秘密，应当就金驼公司的经济损失承担赔偿责任。本案中，金驼公司仅获取招标单位评标第三名、中标第三标段的成绩，虽后来凯隆公司由于违规被招标单位解除了车辆服务合同，但仍少于评标第二名、中标第二标段的克拉玛依友联实业公司5辆服务车辆。金驼公司再审申请主张一审法院仅支持了一年的经济损失396000元，而未考虑两年合同期的问题。本院认为，根据本院查明的事实，无论是由于金驼公司并没有足够运力原因还是招标单位整体调低了全部已中标签约单位的实际用车数量指标，可以确定的是金驼公司涉案值班车服务合同客观上并未全部履行。此外由于凯隆公司被取消中标资格，亦无违法获利，鉴此本院综合考虑友联公司、金驼公司、凯隆公司给招标单位的报价底价、标底降幅以及克拉玛依市2.5-3.0升四驱越野车服务市场平均盈利水平，同时综合考虑金驼公司涉案值班车服务合同客观上并未全部履行、凯隆公司亦无违法获利等因素，本案酌情确定300000元已经足以覆盖金驼公司的实际损失，对于金驼公司主张的经济损失赔偿数额超出部分不予支持。
金驼公司支付谭勇的工资及社保系基于双方的劳动雇佣关系，谭勇同时还从事金驼公司安排的其他工作，故金驼公司关于谭勇应当赔偿已支付的工资及社保缺乏依据，本院不予支持。
本院认为，金驼公司的部分再审申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条第一款规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终53号民事判决；
二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院(2016)新02民初87号民事判决第二项；
三、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院(2016)新02民初87号民事判决第一项为“克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司、谭勇在本判决生效后十日内连带赔偿克拉玛依金驼运输服务有限公司造成的经济损失及合理开支300000元”；
四、驳回克拉玛依金驼运输服务有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费18961元，由克拉玛依金驼运输服务有限公司负担14961元，克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司、谭勇负担4000元及诉讼保全费5000元；二审案件受理费15581.34元，由克拉玛依金驼运输服务有限公司负担8341.34元，克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司、谭勇负担7240元。
本判决为终审判决。
审判长王艳芳
审判员毛立华
审判员杜微科
二〇一八年十二月二十日
法官助理宾岳成
书记员张栗萌