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裁判要旨：根据商标法及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请的争议商标的知名度。在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法‘保护商标专用权’‘维护商标信誉’‘保障消费者和生产、经营者的利益’等立法宗旨。”
最高人民法院
行政裁定书
(2018)最高法行再100号
再审申请人(一审第三人)：六福集团有限公司。住XXXX。
法定代表人：黄兰诗,该公司董事。
委托诉讼代理人：郭东科,北京市中里通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高薇,北京市中里通律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：深圳市禧六福珠宝有限公司。住XXXX。
法定代表人：张德清,该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭雄雄，该公司员工。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住XXXX。
法定代表人：赵刚,该委员会主任。
委托诉讼代理人：马君丽,该委员会审查员。
再审申请人六福集团有限公司(以下简称六福集团)与被申请人深圳市禧六福珠宝有限公司(以下简称禧六福公司)、国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2016)京行终2167号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年12月27日作出(2017)最高法行申7160号行政裁定，提审本案，本院依法组成合议庭并于2018年9月21日公开开庭审理本案，六福集团的委托诉讼代理人郭东科、高薇，禧六福公司的董事长张德清、委托诉讼代理人谭雄雄，商标评审委员会的委托诉讼代理人马君丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案涉及的争议商标系由禧六福公司申请注册的第6186035号“禧六福珠寳XILIUFUJEWELLERY及图”商标。六福集团2012年10月9日对争议商标申请撤销争议商标，主要理由为:第一,争议商标与六福集团在先注册的引证商标构成近似,应依法不予核准注册。第二,引证商标及其“六福”“六福珠宝”商标在国内外享有极高知名,经过长期的宣传和使用已经非常驰名,禧六福公司在明知引证商标知名度的情况下申请争议商标,具有主观恶意,依法不应当核准注册。商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字[2014]第23426号关于第6186035号“禧六福珠寳XILIUFUJEWELLERY及图”商标争议裁定(以下简称第23426号裁定)。该裁定经过了一审、二审和再审程序的审理，在本院再审审理程序中，双方当事人的争议焦点是：争议商标的注册是否违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第二十八条规定。对于争议程序和一、二审程序中的其他争议问题，当事人在本院再审审理程序中未提出异议，本院不再阐述。
第23426号裁定认定:本案中第944398号商标(以下简称引证商标一)、第1616705号商标(以下简称引证商标二)、第3576754号商标(以下简称引证商标三)、第4514241号商标(以下简称引证商标四)均为在先注册的有效商标。争议商标由汉字“禧六福珠宝XILIUFUJEWELLERY”及图形构成，引证商标一由汉字“六福”构成，引证商标二由汉字“六福”及图形构成，引证商标三由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成，引证商标四由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成。争议商标与四引证商标文字构成、呼叫近似,构成近似标志。争议商标指定使用的铂(金属)、银饰品、翡翠、珠宝等商品与引证商标指定使用的贵重金属及合金、银饰品、翡翠等商品为同一种或类似商品。争议商标的注册已经构成了商标法第二十八条所指情形。商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。
禧六福公司不服第23426号裁定，向北京市第一中级人民法院(以下简称一审法院)提起行政诉讼，其主要理由是：第一，争议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标是禧六福公司独创的商标,具有显著的识别性,与引证商标存在显著差异。从商标本身的音形义与商标的整体表现看,商标并不近似。作为购买珠宝的消费者而言,对珠宝首饰商品的品牌具有较之普通商品更高的注意和识别能力,根本不会导致消费者的混淆与误认。第二,争议商标是禧六福公司使用多年的注册商标,经过长期推广与宣传使用,已经建立了较高的知名度,形成了固定的消费者群。因此,考虑到争议商标与引证商标共存多年的事实,应当准许注册。
一审法院经审理查明:
引证商标一(图样见附图)的注册人为六福集团,申请日期为1995年4月26日,商标专用期经续展为2007年2月14日至2017年2月13日，指定使用在第14类“珍珠(宝石)；宝石；装饰品(珠宝)；象牙贵重金属餐具；厨房用贵重金属容器；家用贵重金属容器；贵重金属容器；仿金制品；镀金物品；电镀制品；贵重金属烟具；贵重金属马具配件”等商品。
引证商标二(图样见附图)的注册人为六福集团,申请日期为2000年4月5日，商标专用期经续展为2011年8月14日至2021年8月13日止。商品指定使用在第14类“珍珠(宝石)；宝石；装饰品(珠宝)；象牙贵重金属餐具；厨房用贵重金属容器；家用贵重金属容器；贵重金属容器；仿金制品；镀金物品；电镀制品；贵重金属烟具；贵重金属马具配件”等商品。
引证商标三(图样见附图)的注册人为六福集团,申请日期为2003年6月2日,经续展商标专用期限为2014年12月21日至2024年12月20日，其指定使用在第14类“未加工或半加工贵重金属；银饰品；手镯(珠宝)；小饰物(珠宝)；链(珠宝)；珍珠(珠宝)；重金属塑像；戒指(珠宝)；耳环”商品。
引证商标四(图样见附图)的注册人为六福集团,注册日期为2005年2月25日,商标专用期限为2008年12月7日至2018年12月6日，其指定使用在第14类“未加工或半加工贵重金属、银饰品、小饰物(珠宝)、翡翠；贵重金属塑像；戒指(珠宝)；耳环；贵重金属锭；未加工的金或金箔；翡翠；手表”商品。
争议商标申请人为禧六福公司,申请日期为2007年7月26日,商标专用期限为2010年1月28日至2020年1月27日，指定使用商品为第14类“钯；铂金属,；银饰品；手镯(首饰)；宝石(首饰)；翡翠；胸针(首饰)；戒指(首饰)；珠宝(首饰)”商品。
六福集团向商标评审委员会提交了如下主要证据:1.六福集团系列产品简介；2.六福集团及其关联公司产品资质证明；3.国内行业协会推荐驰名商标的推荐函；4.六福集团及“六福珠宝”系列产品获奖单；5.六福集团网站关于申请人2007、2008、2009经营业绩的公告；6.六福集团2008年部分销售合同复印件；7.六福集团2009年部分销售合同复印件；8.媒体对六福集团及其品牌产品的新闻报道；9.六福集团赞助“美在花城”等活动并发布广告的证据；10.六福集团连续多年赞助香港小姐活动的照片；11.2004-2006年六福集团参加各类展览的照片复印件；12.六福集团接待内地政府代表团等活动的新闻报道；13.2008-2011年六福集团接待港澳各地首脑及访问活动的照片；14.六福集团2008年部分广告合同复印件；15、六福集团2008年部分广告复印件；16.六福集团2009年部分广告合同复印件；17.六福集团2010年部分广告合同复印件。
本案审理过程中,商标评审委员会向一审法院提交了以下证据:1.争议商标与引证商标商标档案；2.第三人在评审过程中提交的争议申请书与证据复印件；3.答辩通知书复印件。
本案审理过程中,禧六福公司向一审法院提交了以下证据:1.第23426号裁定书；2.邮寄材料、注册商标变更证明；3.争议商标商标档案；4.引证商标商标档案；5.含有“六福”两个汉字的商标汇总；6.禧六福公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证；7.原告经营发票；8.各类团体证书、认证证书证明、推荐函等；9.广东省社会团体名称核准通知书、证书、会议纪要、资助对象名单及材料、资格证书；10.央视广告发布合同及发票；11.网站广告合同及网站广告截图；12.报刊报道；13.加盟合同；14.加盟店营业执照、照片；15.原告出版的书刊、宣传资料。
禧六福公司对商标评审委员会提交的证据质证认为,对商标档案的真实性、合法性与关联性予以认可；但是对于其余证据,由于没有收到答辩通知,没有进行答辩,真实性无法核实。其中的答辩通知书未向禧六福公司依法送达,不能作为证据使用。
商标评审委员会对禧六福公司提交的证据质证认为,证据没有原件核实,真实性无法确认；同时禧六福公司提交的证据,尚不足以证明争议商标的使用与知名度,以及能够与引证商标相区分。
六福集团认可商标评审委员会提交的全部证据的真实性、合法性与关联性。对禧六福公司提交的证据质证认为,商标审查是个案审查原则,其他商标中含有“六福”字样,与本案没有关系。其中团体的证书、获奖与荣誉的证书,真实性无法核实,网站与合同属于自制的证据,无法证明争议商标的使用情况与知名度。
以上事实有争议商标商标档案、引证商标商标档案、第23426号裁定、商标争议申请书、争议阶段提交的证据以及禧六福公司在诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为:商标法第二十八条规定，“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”本案中争议商标与引证商标均注册在1401、1403两个群组,应当认定为属于类似商品。争议商标商标图案由中国结图案、禧六福珠宝与拼音XILIUFUJEWELLERY共同组成，其中禧六福与对应拼音是商标的核心识别部分。引证商标分别为艺术字六福、艺术字六福珠宝的汉字与图案，其中显著识别部分为六福。争议商标明显与引证商标在商标整体上相似，在显著识别部分,包括文字、发音、含义等方面均具有较高的相似性。因此,商标评审委员会认定争议商标与引证商标符合商标法第二十八条规定情形,并无不当。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,一审法院于2015年8月20日作出(2014)一中行(知)初字第7467号行政判决:驳回原告深圳市禧六福珠宝有限公司的诉讼请求。
禧六福公司不服一审判决，向北京市高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求撤销一审判决，其主要上诉理由包括：争议商标是禧六福公司独创的商标，具有显著的识别性，与引证商标存在显著差异，不构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标是禧六福公司使用多年的注册商标，经过长期推广与宣传使用，已经建立了较高的知名度，形成了固定的消费者群。考虑到争议商标与引证商标共存多年的事实，应当准许注册。商标评审委员会、六福集团均服从一审判决。
二审期间，禧六福公司提交了获奖证据、“禧六福”国图检索报告、广告合同及附件、相关发票及收据、部分特许加盟协议、网络平台销售合作合同、销售代理合同及发票、部分门店销售帐目以及185家全国部分门店的具体情况等。
二审期间，六福集团提交了商标局2012年认定其“六福”商标为驰名商标的批复、中国社会组织网关于“中国国际名牌发展协会”的查询结果、民生曝光台网站中的有关报道等证据。
二审法院认为：商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，争议商标指定使用的银饰品、翡翠、珠宝等商品与引证商标指定使用的贵重金属及合金、银饰品、翡翠等商品为同一种或类似商品。争议商标由汉字“禧六福珠宝XILIUFUJEWELLERY”及图形构成，引证商标一由汉字“六福”构成，引证商标二由汉字“六福”及图形构成，引证商标三由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成，引证商标四由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成。尽管争议商标与四引证商标文字中都含有“六福”，但争议商标由中国结图案、禧六福珠宝与拼音XILIUFUJEWELLERY共同组成，争议商标与引证商标具有一定的区别。并且，禧六福公司与六福集团分别都提交了争议商标与引证商标使用及有关知名度的证据，这些证据可以证明争议商标与引证商标经过各自的使用已经形成了各自的消费群体，广大消费者能够对争议商标与引证商标予以区分，能够识别提供商品的来源。故一审法院认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标有误，应予纠正。禧六福公司的上诉主张成立，对其上诉请求予以支持。鉴于禧六福公司在诉讼中提交的证据对本案的事实认定有重大影响。依据2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、第三款、第七十条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第7467号行政判决；二、撤销第23426号裁定；三、商标评审委员会就六福集团有限公司针对争议商标提出的争议申请重新作出裁定。
六福集团申请再审称：(一)争议商标与引证商标构成商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。1.争议商标完整包含了引证商标的“六福珠宝”文字，争议商标中的“禧”主要是起修饰作用，二者在构成要素上属于近似商标。2.禧六福公司在商标申请、使用中，多次摹仿六福集团的香港品牌背景，屡次注册与“六福”近似的商标以及与六福集团其他注册商标相近似的商标，在实际经营中也试图混淆“禧六福”与“六福”的商品来源，具有一贯的攀附“六福”珠宝声誉的恶意。3.引证商标本身有极强的显著性，在争议商标申请日前已经具有了极高的知名度，禧六福公司理应知晓却仍然注册争议商标，难谓善意。“六福”品牌系列商标主要由中文“六福”“六福珠宝”和英文“LUKFOOKJEWELLERY”及六边形图形相互组合而成，“LUK”对应“六”字，“FOOK”对应“福”字，两单词既有呼应、又不完全相同，整体上简洁美观，便于消费者记忆、识别。六福集团的“六福珠宝”品牌是香港四大珠宝品牌之一，是香港及中国内地主要珠宝零售商之一，六福集团于1991年成立，于1994年开始进军内地市场，在争议商标申请日前已在中国大陆地区开设品牌店270家，知名度高。(二)二审判决认定争议商标与引证商标通过使用形成了有效区分，证据不足，适用法律错误，应予以纠正。1.禧六福公司在二审程序中提交的证据存在重大瑕疵。禧六福公司提交的荣誉证据涉嫌伪造，且多与品牌无关联；提交的宣传证据曾经被行政机关认定为虚假宣传，其他大量证据与本案无关；提交的销售证据均为与加盟商的加盟协议，缺乏对应发票、加盟店经营照片和营业执照，且存在伪造证据的嫌疑，无法证明其实际市场规模。六福集团随机走访了加盟地址中提到的107处地方，其中86家均未发现有店铺销售“禧六福”商品，查询该所在地的工商登记信息，也没有珠宝店曾在此处注册登记过。禧六福公司提交的全部证据的形成时间均晚于争议商标申请日，对于在后产生的市场格局依据商标法不应予以认定。2.二审判决以“争议商标与引证商标经过各自的使用已经形成了各自的消费群体”为由认定二者不近似，其所依据的市场格局论并非具有正式规范效力的司法解释作出的规定，不能作为裁判依据，而且，尊重已经客观形成的市场格局的前提条件包括两商标均具有较高知名度且相关商标的共存是特殊条件下形成的，本案不具有上述前提条件。(三)引证商标具有极强的显著性和知名度，大量他人申请与“六福”相近似商标的情况，恰恰证明了这一点。(四)禧六福公司在实际经营中存在大量违法行为，给“六福”品牌造成恶劣影响。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。
禧六福公司辩称：(一)争议商标与引证商标不构成近似商标。商标是否近似应当以是否容易导致混淆作为判断标准。争议商标与四引证商标的字数、呼叫、含义、拼音均不同，不构成近似商标。(二)争议商标已经具有广泛知名度。争议商标于2007年申请，当时引证商标并不属于驰名商标。禧六福公司在实际使用争议商标的经营活动中，广告投入大，加盟网点多，投资金额大，产品开发获得专利证书，而且出版了《中国福文化珠宝》等书籍，积极参加社会公益活动，行业认可度高，已经形成稳定消费群体。(三)六福集团关于禧六福公司开设店铺虚假的陈述不真实。(四)六福集团提交的使用和宣传证据存在不真实或者时间滞后等问题。(五)六福集团存在欺诈消费者、虚高标价、销售假货等经营行为。
商标评审委员会述称：禧六福公司在诉讼程序中提交的证据的真实性和关联性存疑，争议商标与引证商标构成相同或者类似商品上的近似商标，应当维持第23426号裁定。
六福集团向本院提交了如下证据：
证据1-11：六福集团于1994年进入中国大陆至2007年争议商标申请注册之前的使用证据，包括2005-2007年公司年报，2005-2007年间270家加盟店和5家自营店的店铺列表、加盟合同、授权书及部分租赁合同、发票，2000-2007年间六福珠宝的报道宣传等。
证据12-20：禧六福公司称其是香港禧六福集团旗下所属子公司等虚假宣传并被处罚的证据；对二审程序中禧六福公司提交的185家加盟店中的10家禧六福加盟店实地走访并进行公证保全以及对28家加盟店实地走访并拍摄照片的证据，证明上述店铺并不存在；禧六福公司法定代表人张德清复制、摹仿六福集团英文商标的相关证据等。
证据21-27：禧六福公司2007-2012年公司年检报告书，显示每年净利润均为亏损；对禧六福公司在二审程序中提交的获奖证书、网络平台销售合作合同的反驳证据；各媒体对禧六福公司产品质量不合格的报道网页。
证据28-30：本院审结的“福联升”“乔丹”“拉菲庄园”等商标行政纠纷判决书，用于证明上述判决明确了商标申请人的主观恶意以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。
证据31-45：《中国黄金珠宝》对六福珠宝的报道；六福集团的企业信用信息查询结果以及公司资料证明书；经过公证认证的六福集团作为香港上市公司在香港交易所向社会公开的2005-2007年公司年报；六福集团目前在国内开设的1429家店铺列表及发票，包括在深圳开设的56家店铺列表；经过公证认证的六福集团作为香港上市公司在香港交易所向社会公开的2016年公司年报及截止2017年3月31日公司业绩公告；六福集团的宣传广告证据、在中国大陆地区及全球其他地区获得的品牌荣誉、“六福”商标于2012年被商标局认定为驰名商标的证据；2006-2017年在中国大陆地区维权打假的行政和司法案件证据。
禧六福公司发表质证意见如下：上述很多证据不真实、不全面或者与本案没有关联性，六福集团应当提供加盟店的店铺合同、授权书以及现场资料等证据。而且，禧六福公司对争议商标进行了广泛使用和经营推广，足以与引证商标相区分。
禧六福公司向本院提交了如下证据：
证据1：行业协议或者慈善协会牌匾、捐款证书或者发票、赞助2010年和2011年中国小姐大赛活动材料等。
证据2：禧六福品牌推广合同及发票、网络宣传材料、禧六福公司编撰的《中国福文化珠宝》、《王牌营销》等书籍。
证据3：禧六福产品设计及推广专利、产品检测合同及收据。
证据4：禧六福珠宝新增店面加盟合同、授权书、装修合同等材料。
证据5：2015年、2016年禧六福公司发票及购销合同、进货单及收据等。
上述证据用于证明，争议商标经过实际使用取得了很高的知名度，成为消费者公认的有诚信的大品牌、好品牌，销售业绩良好，使用规模大，市场影响力大，已经与引证商标相有效区分。
证据6：六福珠宝网络曝光文章；六福珠宝在内地的若干关联公司工商注册信息，均是在争议商标申请日后注册成立；禧六福公司与六福集团分别设立在河北××路新朝阳商场的品牌店材料，用于证明不会产生混淆误认；江西鄱阳县及罗湖工商局行政处罚材料，用于证明上述处罚系六福集团举报而产生且举报在加盟协议签订之前；六福集团广告证据不真实、不合法的相关证据；含有“六福”汉字的商标列表等材料，用于证明存在大量与“六福”商标近似的商标，故争议商标与引证商标不近似。
六福集团发表质证意见如下：禧六福公司在同一时间与处于同一经营地点的赖小科、罗志焕分别签订了加盟协议，明显存在冲突，上述关于争议商标的使用证据不应采信。
商标评审委员会发表质证意见如下：禧六福公司提交的加盟店材料中有的加盟协议与授权书日期不同步，有的发票是连续开具给一家单位，但金额、日期均一致，真实性整体存疑，而且上述使用证据不足以证明争议商标通过使用已经与引证商标相抗衡、相区分。
禧六福公司在再审开庭后又向本院提交了其2011-2016年会计报表及审计报告等资料，用于证明其持续合法经营、商标使用推广合法合规。
本院经审查查明，一、二审判决查明的关于引证商标、争议商标的注册人、申请日期、指定使用商品类别、商标专用期限等事实属实，本院予以确认。另查明：
(一)关于引证商标使用和宣传的情况
根据六福集团提交的国图检索报告，《中国黄金珠宝》2007年第6期文章《20年奋进成就中兴辉煌》载明，中兴大厦开始吸引高端珠宝品牌入市，包括“被喻为香港四大品牌珠宝之一的香港六福珠宝”；《中国黄金珠宝》2007年第1期所载文章《第4届大溪地珍珠国际设计大赛作品欣赏》载明，该赛始于1999年，其中六福珠宝金行(香港)有限公司赞助的设计师作品获得珍珠串组冠军。《中国黄金珠宝》2005年第6期所载文章《冰与火的神化》载明，六福珠宝金行(香港)有限公司赞助的设计师作品获得2005年国际大溪地珍珠首饰设计比赛亚洲区选拔赛项链组冠军。《商场现代化》2007年第17期所载文章《跨文化交际中的商标翻译》载明，Lukfook(六福)珠宝首饰。经查，《中国黄金珠宝》是由中国黄金集团公司主管、由北京黄金经济发展研究中心、中国黄金协会、深圳市黄金珠宝首饰行业协会主办。
根据六福集团提交的公司注册资料，六福珠宝金行(香港)有限公司与六福集团是关联公司。
根据六福集团提交的相关宣传报道证据，人民日报市场版2007年6月27日报道《明确目标心仪货品慢慢淘》载明：“珠宝首饰可以考虑到周大福、谢瑞麟、周生生以及六福等老字号去购买”。
根据六福集团提交的经过公证认证的其作为香港上市公司在香港交易所向社会公开的2007年年报，截至2007年3月31日，其在中国有超过270间品牌商，广泛遍布多达29个省及113个城市；截至2007年3月31日止，其在中国大陆的营业额达3893.8万港元。根据六福集团提交的经过公证认证的其作为香港上市公司在香港交易所向社会公开的截至2017年3月31日止年度全年业绩公告，其在中国内地以“六福”品牌经营的店铺总数达1429家，中国内地市场的零售收入达165939.1万港元。
(二)关于争议商标使用的情况
针对禧六福公司向二审法院提交的185家加盟店情况，六福集团对其中28家进行了实地走访核实及拍照，对其中10家进行了实地走访核实并进行公证保全，均未发现有“禧六福”品牌加盟店进行经营的情况。经过公证的经营场所包括广东省东莞市、珠海市、深圳市、浙江省宁波市象山县、江西省鄱阳县、河南省郑州市、漯河市、湖北省恩施市、辽宁省大连市、江苏省南京市等地的购物场所。六福集团据此主张禧六福公司提交的加盟店证据存在造假嫌疑。禧六福公司在再审开庭中表示有些店铺在二审审理中可能已经关闭。
针对禧六福公司在二审程序中提交的获奖证书，六福集团向本院提交了通过全国统一社会信用代码信息核查系统进行查询的结果，内容为颁奖单位中国品牌企业发展促进会、中国名牌企业联合发展推广委员会均没有找到符合条件的社会组织，中国国际名牌发展协会经查询为“山寨”社团。
根据禧六福公司提交的证据，可以证明禧六福公司于争议商标申请日后对争议商标进行了一定的使用和宣传。其中，最早的宣传是2007年11月16日《中国黄金报》的宣传报道即《禧六福：让信物见证婚庆爱恋》。禧六福公司的很多产品宣传或者媒体报道使用了“香港禧六福”字样。
根据六福集团提交的从深圳市工商行政管理局调取的禧六福公司2007-2012年每年度公司年检报告书，禧六福公司每年净利润均为负数，其中2011年度的净利润为负51万余元，2012年度的净利润为负7.6万元。根据禧六福公司于再审开庭后向本院提交的会计报表和审计报告等证据，经过审计的2012年度利润及利润分配表显示该年度净利润为1900余万元，该公司2013年度企业所得税汇算清缴鉴证报告所附2013年度企业所得税纳税申请表显示2013年度利润总额为-607555.44元，经过审计的2014年度利润表显示2014年度净利润为128万余元、年初未分配利润近11万元。禧六福公司提交的上述会计报表和审计报告存在明显的数据不一致或者矛盾之处，本院不予采信。
(三)关于禧六福公司的主观恶意
张德清于2012年1月7日在香港递交法团成立申请，公司名称为香港禧六福珠宝有限公司，该公司注册证书于2012年1月17日发出，但该公司于同日撤销。深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局于2016年1月5日作出深市质罗市监罚字〔2016〕2号行政处罚决定书，认定禧六福公司于2015年5月起在其自设官网“禧六福珠宝”宣传中含有的“深圳市禧六福珠宝有限公司是香港禧六福集团旗下所属子公司”的宣传内容构成虚假宣传，并对其作出处罚决定。
六福集团于1999年1月6日在中国大陆地区在第14类商品上申请了英文商标“LUKFOOK”，该英文也是六福集团英文名称中的字号。张德清于2015年4月1日在中国大陆地区在第14类商品上申请了第16618568号“HEILUKFOOK”商标、第16618691号“FOOKFOOKFOOK”商标，均已经被驳回。
鄱阳县工商行政管理局于2013年10月28日作出饶鄱工商广处字(2013)321号关于彭为民侵犯六福注册商标专用权一案行政处罚决定，该决定认定，彭为民于2013年6月9日与禧六福公司签订特许加盟协议以经营禧六福珠宝品牌，彭为民经营的鄱阳县禧六福金店在招牌及装修装潢中故意使用铜钱遮挡使消费者难以辨认是“禧”字、突出使用“六福金店”，侵犯了“六福”注册商标专有权。
本院认为，本案的争议焦点在于，争议商标的申请注册是否违反商标法第二十八条规定。
商标法第二十八条规定，“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”判断本案争议商标与引证商标是否构成近似商标，应当参照上述司法解释的相应规定。
本案争议商标与引证商标均注册在第14类商品上,两者核定使用的商品属于相同或者类似商品，双方当事人对此也没有异议，本院予以确认。争议商标与引证商标是否属于近似商标，需要从以下方面进行考察：
首先，从商标构成要素上进行考察。争议商标由中国结图案、“禧六福珠宝”汉字及其拼音“XILIUFUJEWELLERY”共同组成，其中禧六福与对应拼音是商标的主要识别部分。引证商标分别为艺术字六福、艺术字六福珠宝的汉字与图案,其中主要识别部分为六福。争议商标完整包含了引证商标的主要识别部分“六福”。两商标在构成要素上具有较高的近似程度。
其次，从引证商标在争议商标申请日前的知名度进行考察。根据本院查明的事实，中国黄金协会主办的杂志《中国黄金珠宝》的相关报道称香港六福珠宝是香港四大品牌珠宝之一；六福集团关联公司赞助的珍珠首饰在国际大赛上多次获得小组赛冠军；截至2007年3月31日，六福集团在中国有超过270间品牌商，广泛遍布多达29个省及113个城市。以上事实说明引证商标在中国大陆的使用比较广泛，获得了较高的知名度。
再次，从争议商标申请人的主观意图进行考察。根据查明的事实，禧六福集团本身并没有香港背景，但其在宣传中却称“深圳市禧六福珠宝有限公司是香港禧六福集团旗下所属子公司”并因此而被认定构成虚假宣传而受到行政处罚。禧六福公司提供的使用证据中大量存在突出使用“香港禧六福”字样的情形。此外，禧六福公司的法定代表人张德清还于2015年4月1日在第14类商品上申请注册“HEILUKFOOK”和“FOOKFOOKFOOK”商标，使用了六福公司注册商标“LUKFOOK”中的英文词汇以及本案引证商标四中的对应英文词汇。在六福集团的引证商标具有较高知名度而且禧六福公司地处毗连六福集团住所地香港××深圳市的情况下，上述事实足以证明禧六福公司有明显的攀附引证商标的意图。
最后，禧六福公司的授权经营商彭为民在其经营的鄱阳县禧六福金店的招牌及装修装潢中，故意使用铜钱遮挡“禧”字从而突出使用“六福金店”，该行为也表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。
综上，应当认定争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，其与引证商标共存容易引起相关公众混淆。
此外，禧六福公司主张争议商标经过使用已经具有很高的知名度，销售业绩良好，使用规模大，已经与引证商标形成有效区分。根据商标法及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请的争议商标的知名度。本院在再审申请人北京福联升鞋业有限公司与被申请人商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司商标异议复审行政纠纷一案中作出的(2015)知行字第116号行政裁定也指出：“在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法‘保护商标专用权’‘维护商标信誉’‘保障消费者和生产、经营者的利益’等立法宗旨。”况且，根据禧六福公司提交的争议商标使用、经营证据与六福公司提交的反驳证据，禧六福公司主张的185家加盟店是否全部正在经营中无法确定，而且，禧六福公司经营禧六福品牌的获利数额存在矛盾，即使采信其中最大数额，其与六福集团在争议商标申请日以及目前的营业额相比也无法相提并论，禧六福公司关于争议商标与引证商标形成有效区分的主张不能成立，二审判决关于广大消费者能够对争议商标与引证商标予以区分的认定与事实不符，本院予以纠正。
综上，第23426号裁定和一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院(2016)京行终2167号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第7467号行政判决；
三、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第23426号关于第6186035号“禧六福珠寳XILIUFUJEWELLERY及图”商标争议裁定。
一、二审案件受理费共二百元，均由深圳市禧六福珠宝有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长夏君丽
审判员郎贵梅
审判员马秀荣
二〇一八年十一月二十六日
法官助理李丽
书记员王沛泽