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裁判要旨：1.但是，在侵权诉讼中也不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为”参考图”为由，一概不考虑”参考图”对外观设计专利权的保护范围的影响。2.在使用简要说明解释图片所表示的产品外观设计的基础上，在确定涉案专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图1、2中的内容。
最高人民法院
民事判决书
(2018)最高法民再8号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：北京华捷盛机电设备有限公司。住XXXX。
法定代表人：雷凤兰，该公司董事长。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：深圳市鼎盛门控科技有限公司。住XXXX。
法定代表人：刘智，该公司总经理。
再审申请人北京华捷盛机电设备有限公司(以下简称华捷盛公司)因与被申请人鼎盛门控科技有限公司(以下简称鼎盛公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第662号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月21日作出(2017)最高法民申3421号民事裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
广州知识产权法院(以下简称一审法院)一审审理查明，案外人谢植亮于2009年3月10日向国家知识产权局申请专利号为200930005896.2，名称为”电动伸缩门(欧雷克斯豪华型I)”的外观设计专利(简称涉案专利)，于2010年2月3日获得授权。该外观设计专利由门框机头、门框及门框之间的立柱组成。门框机头为一整体设计，呈长方体，门框机头上部有一正方形的显示屏，下端呈梯形(梯形两侧边为内弧形)的脚柱，脚柱下端有四对呈前后对称排列的脚轮；门框机头顶部并排排列两片单层弧形瓦，呈前高后低波浪形，弧形瓦前端由两根针尖状圆锥体支撑着每一单层弧形瓦前段，圆锥穿透该弧形瓦，两根圆锥与弧形瓦下端、门框机头顶部形成”口”状中空；门框呈长方体，门框顶部为一片单层弧形瓦及两根圆锥，外观形状与门框机头顶部弧形瓦与圆锥形状相同,门框下端为梯形(梯形两侧边为内弧形)的脚柱，脚柱下端有两对呈前后对称排列的脚轮；每排立柱下端有一对脚轮前后排列；每排立柱前部有一”V”形装饰条。
2010年2月18日，谢植亮与华捷盛公司签订《专利独占实施许可合同》，合同约定谢植亮将涉案专利以独占实施许可方式许可给华捷盛公司使用，每年的使用费为50万元整，合同有效期为8年。2015年3月31日，双方再次签订《专利独占实施许可合同》，合同约定谢植亮将涉案专利以独占实施许可方式许可给华捷盛公司使用,每年使用费为20万元整,合同有效期为3年。
2015年1月15日,华捷盛公司的委托代理人来到广东省广州市广州公证处，在该处公证人员的监督下，使用该处电脑登陆了网址http：//www.dingshengdoor.com，网站首页显示的名称为”深圳市鼎盛门控科技有限公司”。点击首页”产品展示”进入页面后，再点击”电动伸缩门系列”，出现型号为”领航4号LH-004″”领航1号(LH001)”两款电动伸缩门的两张图片，显示的是两款门在展开状态下外观设计。广东省广州市广州公证处于2015年1月27日出具(2015)粤广广州第009438号公证书对上述公证保全证据经过予以证明。公证保全的图片如下：
华捷盛公司另提交了封面为”鼎盛门控”的宣传图册，上面显示了”领航4号LH-004″”领航1号(LH001)”电动伸缩门在展开状态下的图片，其产品名称及外观设计与鼎盛公司网站页面上显示的内容基本一致。鼎盛公司确认公证书所载网页及宣传册为鼎盛公司所有，并辩称在收到华捷盛公司的起诉状副本后，已删除网站上的相关宣传信息。
2015年2月5日，华捷盛公司向一审法院提起诉讼称，鼎盛公司未经许可实施涉案专利，构成侵权。请求判令：1.鼎盛公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁侵权的宣传册，删除侵权的宣传网页；2.鼎盛公司赔偿华捷盛公司经济损失10万元及制止侵权的合理开支2万元；3.鼎盛公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，关于鼎盛公司在其经营的网站及宣传册中展示被诉侵权产品图片，是否构成侵权的问题。首先，被诉侵权产品共有两款，即”领航4号LH-004″和”领航1号(LH001)”电动伸缩门。由于被诉侵权产品与涉案专利产品属于同类产品，可以进行相似性比对。根据《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、立体图以及两幅使用状态参考图构成。由于华捷盛公司未能提供被诉侵权产品的实物进行比对，其提供的被诉侵权产品的图片亦仅能反映出从侧面观察的被诉侵权产品使用状态，未能全面、清晰地反映出被诉侵权产品的外观,无法将其与涉案专利图片的各视图进行比对。故华捷盛公司仅以被诉侵权产品的使用状态图主张鼎盛公司构成侵权的依据不足，一审法院不予支持。
其次，被诉侵权产品”领航1号(LH-001)”电动伸缩门外观设计与涉案专利均包括驱动部、门排系统和门排主立柱，立柱表面都有罗马柱的垂直条纹设计，都有门头、踢脚、滚轮，整体形状基本相同。两者都是属于罗马风格的电动伸缩门。即使仅从使用状态参考图的角度与被诉侵权产品进行比较，亦存在以下区别：1.涉案专利的门排上具有”V”字形门排加强系统，被诉侵权产品无此设计；2.两者门排系统连接方式不同，涉案专利每个单元都由上下部和中部的伸缩网连接，而被诉侵权产品没有上下伸缩网的设计。由于上述区别点均位于伸缩门使用时的可见位置，且”V”字形门排加强系统处于瞩目位置，使得两者具有不同的整体视觉效果，故仅从使用状态参考图的角度比对，”领航1号(LH-001)”被诉侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同也不相近似。
再次，将”领航4号LH004″电动伸缩门与涉案专利比对，被诉侵权产品与涉案专利均具有”V”字形状的门排加强系统以及官帽状的门头,整体形状相同,主要区别点在于，被诉侵权产品在驱动部分与门排系统之间多设置了一个门排立柱框,驱动系统上的液晶显示屏中，被诉侵权产品显示的是四个字，而涉案专利显示的是类似”V”的图标。由于所述区别所占比例很小，并且属于细节部分，对产品的整体视觉效果影响不大。但是，即使在使用状态参考图角度下”领航4号LH004″与涉案专利相近似,但仍不足以推定其整体外观与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》(简称民事诉讼法)第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在华捷盛公司未能提供充分的证据证明鼎盛公司构成侵权的情形下，一审法院对华捷盛公司的诉讼请求不予支持。一审法院据此判决：驳回华捷盛公司的诉讼请求。一审案件受理费2700元，由华捷盛公司负担。
华捷盛公司不服一审判决，向广东省高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求撤销一审判决，支持其诉讼请求。
二审法院查明，一审法院查明事实属实。
二审法院认为，本案二审争议焦点为：现有证据能否证明被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。
依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者相近似。人民法院认定外观设计是否相同或者相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉果上无实质性差异的,应当认定两者近似。同时,以下情况通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
判断被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计是否相同或相近似，首先应当确定涉案专利保护范围的依据。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：”外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。本案中，授权公告的涉案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、立体图以及使用状态参考图1和使用状态参考图2，其简要说明记载：”1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”对于参考图在外观设计专利文件中的作用，国家知识产权局颁布的《专利审查指南(2010)》第一部分第三章4.2节指出，参考图通常用于表示使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。因此,涉案外观设计专利的保护范围应当依据其主视图、后视图、左视图、右视图和立体图确定，涉案专利的使用状态参考图1和使用状态参考图2不属于确定其保护范围的依据。在此基础上，将被诉侵权产品的外观设计与由涉案专利的主视图、后视图、左视图、右视图和立体图进行比对，判断二者是否相同或相近似。
本案中，华捷盛公司以宣传图册和网页截屏图片作为证据，用于证明被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计相近似。但是，上述宣传图册及网页截屏图片均以同一角度对被诉侵权产品进行展示。相对于涉案外观设计专利图片的视角，上述证据中被诉侵权产品仅有主视图视角和左视图视角下的设计特征可见。对于电动伸缩门产品而言，以一般消费者的知识水平和能力，既不能确定不可见部位的设计特征，也不能排除不可见部位具有的设计特征对整体视觉效果产生影响的可能性。因此，在涉案专利的外观设计系由主视图、后视图、左视图、右视图和立体图等多视角下的设计特征共同确定的情况下，仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，无法得出被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似的结论。更何况，即便单就被诉侵权图片呈现的主视图视角和左视图视角下的设计特征与专利进行比对，二者在V字形门排加强系统(领航1号LH001)、伸缩网(领航1号LH001)、门排立柱框(领航4号LH004)、液晶显示屏(领航4号LH004)等设计特征上仍然存在区别。而无论前述区别对整体视觉效果影响是否显著,如前所述,仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，都不能认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似。综上，现有证据无法证明被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。二审法院据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由华捷盛公司负担。
华捷盛公司申请再审称，(一)二审判决认定事实错误。1.将”领航4号LH004″号被诉侵权产品和涉案专利进行对比，可以看出两者的设计特点和门体具体部位的设计均相同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。2.从鼎盛公司在网页上发布的图片，可以清晰地观察、分辨出被诉侵权产品具有驱动部、门排系统、门排主立柱、驱动部，其门排主立柱上端具有门头，下部具有踢脚，其门排加强系统的中心导向柱的下端以及踢脚的下端具有滚轮，所述六个特征与涉案专利均相同。因此，鼎盛公司的行为已经构成许诺销售侵权行为。3.二审法院关于”在涉案专利的外观设计系由主视图、后视图、左视图、右视图和立体图等多视角下的设计特点共同确定的情况下，仅以现有的被诉侵权图片与涉案专利进行对比，无法得出被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似的结论”的认定错误。对于电动伸缩门来说，从其后视图、左视图和右视图看到的设计基本上是一样的，对视觉产生影响的是主视图和立体图。鼎盛公司在其网站发布的图片清晰地反映出被诉侵权产品的主视图和立体图。通过这些图片完全可以进行比对，进而确定鼎盛公司的行为已经构成许诺销售侵权。(二)一、二审判决混淆了销售和许诺销售的行为，适用法律错误。许诺销售的特点即作出销售意愿的意思表示，这种意思表示可以是要约，也可以是要约邀请。只要作出销售侵权产品的意思表示，而且该被诉侵权产品落入专利权的保护范围，就构成专利侵权，而不要求被诉侵权人提供被诉侵权产品实物。鼎盛公司的行为属于许诺销售侵权，仅通过比对鼎盛公司发布的侵权图片，无须比对实物，就可判断被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。一审法院关于”由于不能提供实物进行比对，仅以被诉侵权产品的使用状态图主张构成侵权的依据不足”的认定错误。请求本院：撤销一、二审判决，判令鼎盛公司赔偿华捷盛公司经济损失10万元和制止侵权的合理开支2万元，一、二审诉讼费用由鼎盛公司承担。
本院再审查明，一、二审法院查明的事实属实。
本院另查明，涉案专利的简要说明记载：”1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”
本院认为，本案的焦点问题在于：(一)如何确定涉案外观设计专利权的保护范围；(二)被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围;(三)被申请人应当承担何种侵权责任。
一、如何确定涉案外观设计专利权的保护范围
首先，专利法第五十九条第二款规定：”外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《中华人民共和国专利法实施细则》(简称专利法实施细则)第二十七条第二款规定：”申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片。”专利法及专利法实施细则中，没有对外观设计专利的”图片或者照片”的具体类型做出规定。但在《专利审查指南》第一部分第三章4.2″外观设计图片或者照片”中，规定：”申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。必要时，申请人还应当提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。”本院认为，《专利审查指南》的上述规定虽然明确区分了”参考图”和”变化状态图”，并且规定”参考图””通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”。但是《专利审查指南》前述规定中的”等””通常用于”亦表明，在特定情形下，”参考图”亦可能用于表示除”用途、使用方法或者使用场所”之外的其他内容。其次，《专利审查指南》的前述规定针对的是外观设计专利申请的初步审查，即使参考图不符合《专利审查指南》的相关规定，专利审查指南中并未对法律责任作出明确规定。《专利审查指南》第一部分第三章4.2.4″图片或者照片的缺陷”中，也没有就”参考图”的问题作出明确规定。综上，参照《专利审查指南》的前述规定，虽然一般应使用参考图”表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”，使用”变化状态图”表示外观设计专利产品的变化状态。但是，在侵权诉讼中也不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为”参考图”为由，一概不考虑”参考图”对外观设计专利权的保护范围的影响。
其次，关于简要说明。专利法第二十七条规定：”申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。”专利法第五十九条规定：简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据上述规定，简要说明是申请外观设计专利时必须提交的文件，简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。本案中，涉案专利的简要说明明确记载：”1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”表明涉案专利产品具有”正常状态”和”使用状态”两种不同的形态。而在涉案专利的全部7张图片中，主视图、后视图、左视图、右视图、立体图显示的是电动伸缩门在收缩状态下的外观设计，仅有状态参考图1、2显示电动伸缩门在展开状态下的外观设计。一般消费者结合简要说明，使用状态参考图1、2和其他图片，以及涉案专利名称中的”电动伸缩门”，可以清楚地理解涉案专利产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图1、2表示的即为展开状态下的产品外观设计。因此，如果不考虑使用状态参考图1、2对涉案专利权保护范围的影响，会与涉案专利简要说明发生明显抵触。综上，在使用简要说明解释图片所表示的产品外观设计的基础上，在确定涉案专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图1、2中的内容。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
本案中，再审申请人主张被申请人在网页图片、宣传册上展示”领航4号LH-004″和”领航1号(LH001)”电动伸缩门两款被诉侵权产品，构成许诺销售行为，但未能提供被诉侵权产品实物作为证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，即使专利权人未能提供被诉侵权产品实物，但在其已经举证证明被诉侵权产品构成侵权具有”高度可能性”，而被诉侵权人没有提供反驳证据的情况下，亦可对是否构成许诺销售侵权作出认定。
(一)关于”领航4号LH-004″电动伸缩门
“领航4号LH-004″电动伸缩门与涉案外观设计均涉及电动伸缩门，属于相同类别的产品。华捷盛公司提交的公证书、宣传册中的图片为被诉侵权产品展开状态下的图片，显示了被诉侵权产品的正面和侧面设计，但并未公开被诉侵权产品收缩状态下的设计以及背面设计。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：”在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第九条规定：”下列事实，当事人无需举证证明：……(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”本案中，涉案外观设计产品以及被诉侵权产品均为电动伸缩门，沿水平方向展开和收缩，正面视图与背面视图通常一致。一般消费者基于此类产品的特点，以及被诉侵权产品展开状态下的正面、侧面设计，能够合理推定被诉侵权产品的收缩状态和背面设计，且此种事实推定已经达到”具有高度可能性”的程度。在被诉侵权产品的完整设计方案或实物由被诉侵权人实际控制，专利权人难以获得的情况下，亦应当由被诉侵权人承担反驳专利权人主张的举证责任。在被诉侵权人没有提交相反证据的情况下，可以根据被诉侵权产品展开状态下的正面、侧面设计进行侵权比对。
将被诉侵权设计”领航4号LH-004″电动伸缩门的图片与涉案外观设计的主视图和立体图进行对比，两者的相同点在于：两者整体均是由门框机头、门框及门框间的门排组成；门框机头均呈长方体，在上部设有正方形的显示屏，门框机头下部前侧脚柱为梯形内弧斜面，脚柱下端为四个脚轮，门框机头顶部为并排两个单层弧形瓦，弧形瓦呈前高后低波浪形，弧形瓦前端由两根针尖状圆锥体支撑，圆锥体穿透该弧形瓦，两根圆锥与弧形瓦下端、门框机头顶部形成”口”状中空；门框均呈长方体，门框顶部为一片单层弧形瓦及两根圆锥，外观形状与门框机头顶部弧形瓦与圆锥形状相同，门框下部前侧脚柱为梯形内弧斜面，脚柱下端为两个脚轮；两者的门框机头与门框之间的门排以及两个门框之间的门排的下端中央均有一个脚轮并且前部有一”V”形装饰条。两者的主要区别点在于：被诉侵权产品在门框机头与门排间多设置了一个门排立柱框，两者门框机头的液晶显示屏显示的内容不同。上述两项区别在产品外观设计中的比例很小，均属于局部细微区别。综上，涉案专利与被诉侵权产品展开状态下的外观设计高度近似，在被申请人没有提供相反证据的情况下，足以认定被诉侵权产品与涉案外观设计相近似，落入涉案专利权保护范围。对于二审判决有关”仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，都不能认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似”的认定，本院予以纠正。
(二)关于”领航1号(LH001)”电动伸缩门
将”领航1号(LH001)”电动伸缩门的收缩状态与涉案外观设计的主视图和立体图进行对比，其主要区别点在于：涉案外观设计的门排上具有多个”V”形装饰条，而被诉侵权产品无此设计。由于上述区别点位于电动伸缩门使用时的正面显著位置，该显著区别使得两者具有不同的整体视觉效果。因此，”领航1号(LH001)”电动伸缩门的设计与涉案外观设计专利既不相同也不相近似，并未落入涉案外观设计的保护范围内。
三、关于鼎盛公司应当承担何种侵权责任。
本案中，被申请人实施许诺销售行为，再审申请人并未举证证明该行为给其造成的实际损失，也未举证证明被申请人通过侵权行为获得的利益。综合考虑被诉侵权行为的性质、特点，对于华捷盛公司要求鼎盛公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。关于合理支出，再审申请人并未就其主张的2万元提供足够的正据予以支持，但考虑到再审申请人委托律师参与本案诉讼，故对其主张的合理支出，本院酌情予以支持。
综上，一、二审判决认定鼎盛公司的”领航4号LH-004″电动伸缩门未侵害华捷盛公司涉案专利权，认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第662号民事判决；
二、撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第589号民事判决；
三、深圳市鼎盛门控科技有限公司立即停止许诺销售被诉侵权产品的侵权行为；
四、深圳市鼎盛门控科技有限公司赔偿北京华捷盛机电设备有限公司诉讼合理支出1万元。
一审案件受理费人民币2700元，二审案件受理费人民币2700元，由深圳市鼎盛门控科技有限公司负担2700元，北京华捷盛机电设备有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长王艳芳
审判员毛立华
审判员杜微科
二〇一八年十二月三十一日
技术调查官贾彦飞
书记员张栗萌