合肥知识产权律师网
作者 | 王自强 原国家新闻出版广电总局、国家版权局政策法制司司长
改革以来，我国建立起了一整套较为完备的知识产权法律制度。在著作权领域形成了以《著作权法》和6部国际公约为基础，6部行政法规为配套，9部司法解释和指导意见、14部部门规章、2部地方性法规为补充的较为完整的著作权法律体系，为著作权的创造、运用和保护提供了坚实的制度保障。但是，“徒法不足以自行”，再好的法律如果不能有效地实施，其社会功效将无法发挥、追求的价值目的也不可能实现。而中国近30年来的著作权法律保护社会实践证明，我国实行的司法审判与行政执法并行的著作权法律救济制度，是符合中国现阶段著作权保护现状的，特别是司法审判制度，在著作权保护领域发挥了基础性和关键性的救济功能，而且成效卓著。
从2016年起，《中国版权》杂志连续三年经授权，在每年第一期刊物上发布了北京、上海、广州三大知识产权法院上一年度的著作权典型案例及评析报告。2019年《中国版权》杂志更是将典型案例及评析范围扩大到17家知识产权法院或知识产权法庭。挑选典型案例进行自我评析并面向社会公开发布，不仅集中展示了各级人民法院审理著作权案件的最新成果，更是体现了各级人民法院依法行使职权，为著作权人和版权产业保驾护航的高度自信、专业精神和开放态度。
首先，对典型案例进行公开评析，体现了人民法院的高度自信。随着我国知识产权法律制度的建立，为了满足知识产权司法保护的需要，全国人民法院系统逐步建立起了基层、中级、高级和最高四级知识产权审判机制，并成立了北京、上海、广州三个专门知识产权法院，以及多个互联网法院，为知识产权司法保护提供了坚实的组织保障。多年来，各级人民法院认真履行法定职责，积极推进司法审判工作，有效地保护著作权人的合法权利，维护公平竞争的著作权市场秩序，营造了良好的著作权保护社会环境。著作权典型案例评析以及相关报告的公开披露，不仅向社会公众展示了司法审判的具体成果，更是表现出各级人民法院能够通过司法途径为著作权人和版权产业提供有效保护的高度自信。
其次，对典型案例进行公开评析，反映了人民法院的专业精神。改革开放以来，随着在“文革”期间被中断的高考制度的恢复，各级人民法院的人员构成发生了极大的变化，一批批受过高等教育的法律专门人才不断充实到人民法院系统。在知识产权审判领域，近些年来培养了一大批学历完整、知识结构合理、理论功底扎实、实践经验丰富的法官，他（她）们在审理著作权案件过程中受理案件于法有据，认定事实清楚明晰，裁判结果行罚得当，受到了多数涉案当事人的认可，表现出了很高的专业素养和职业精神。从《中国版权》发布的著作权典型案例涉及到的17个市级人民法院受审理的著作权案件状况看，有一个基本趋势，即一审案件受理量逐年增加、二审案件则逐年下降。这一增一减充分说明著作权司法审判的质量在逐步提高。
第三，对典型案例进行公开评析，凸显了人民法院的开放态度。知识产权司法审判，不仅仅关系到司法审判机关的工作效率和自身建设，而且事关涉案不同当事人的切身利益，更关系到社会公众对司法机关主持公平、匡扶正义的热切期盼。人民法院秉承开放的态度向社会公众发布著作权典型案例及评析，不仅有利于内部系统交流成果、分析利弊、总结经验，不断提高审判质量，而且有利于主动接受社会公众的监督与评判，从涉案当事人以及专家学者的意见反馈和学术评议中寻找得与失，确保司法审判公平、正义的价值取向，以高质量的审判结果服务于我国的著作权保护事业。因此，人民法院以开放的态度公开著作权典型案例及评析，受到法律界和社会公众的广泛赞许。
然而，任何事物都具有两面性，著作权典型案例评析与公开，在广受好评的同时也将面临挑战。笔者记得，两年前全国人大教科文卫委员会组织全国性的《著作权法》执法检查时，有同仁与我交流司法审判存在的主要问题，他认为“自由裁量空间过大”是当前司法审判过程中最突出的问题。我对此持不同看法，认为“同类案件不同判决”才是司法审判最突出的问题。具体而言，“自由裁量”是法律赋予法官行使司法审判权预留的适当空间，符合法律规定的原则。就著作权民事审判来看，自由裁量只是涉及到赔偿数额的多寡问题，判赔数额的多与少可能产生公平性问题，但不影响案件的定性。但“同案不同判”则无关赔偿数额的多与少，而是同样的案件出现了截然不同的审判结果，是定性出现了问题。
《中国版权》杂志本年度第一期刊载的近70件著作权典型案例中，也出现了＂同类案件不同判决＂的情况。从近些年著作权案件审判的结果看，＂同类案件不同判决＂问题不仅发生在不同法院或法官，而且也发生在同一法院。这一现象如果不能得到有效解决，将会影响司法机关的权威性和司法审判结果的公平公正性。因此不应刻意回避。
笔者认为，出现“同类案件不同判决”现象有其深刻的主客观原因。从客观上看，著作权法律制度的相对稳定性与著作权创造与运用的高度动态性产生了严重背离，现行著作权法出现规则缺位或者规定不清晰状况，留给了人们对该法不同的解读空间，导致法官在理解和认识法律规定上出现分歧，从而出现同案不同判现象；从主观上看，人们对著作权相关的概念、定义，以及本质属性、运行规律存在不同认识，这些不同理解与认识应用到司法实践，必然会产生不同的结果。目前，“同案不同判”现象多集中体现在对“作品”的认知分歧方面，笔者认为有必要结合典型案例及评析作进一步剖析：
当前，对“作品”的认知分歧主要表现在两个方面。
第一、著作权法保护的客体是所有作品，还是部分作品？一种观点认为，我国《著作权法》保护的客体，其第二条已经作了明确规定，即“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”也就是说除该法第四、五条规定之外的任何作品都受著作权法保护。另一种观点认为，我国《著作权法》对客体的保护范围仅限于该法第三条所列举范围内的作品。两种观点不同，如果应用到司法实践中会产生完全不同的法律效果。笔者认为第二种观点无论从国内法和国际法的角度看都是站不住脚的。首先，从国内法看，《著作权法》对有关客体保护的规定不是仅限于第三条，而是在其“总则”中形成多条款的完整链条。其第二条是对保护客体的定性规定，既“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依本法享有著作权。”第三条则是对受保护客体的列举，而非穷竭性规定，第四、五条则是对客体保护的例外规定。如果按照《著作权法》只保护其第三条列举的作品逻辑，那么，其第二条的表述就应该是“中国公民、法人或者其他组织符合本法第三条所列范围的作品，不论是否发表，依本法享有著作权。”而其第五条“本法不适用于：法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”就无需再规定，因为这些作品根本就不在第三条列举的范围，不受保护是顺理成章的。其次，从国际法看：《伯尔尼公约》第二条受保护的作品明确规定：“文学和艺术作品”是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物。”该条对受保护的作品用了两个关键词，一个是“任何方法和形式”，另一个是“一切产物”，也就是说公约对作品范围的保护没有“例外”。中国是该公约的成员国其法律不可能与公约规定发生冲突。当然，对笔者的上述分析有人会不以为然，认为对法律认识出现理解上的分歧应该通过立法机关的释法来解决。笔者完全同意这个意见。但是，笔者认为立法机关不可能也不会作出我国《著作权法》只保护其第三条所列作品的释法。大家知道，我国加入世界贸易组织后，需经过8年的过渡性审议，该项审议已于2009年到期。其后，我国进入世界贸易组织两年一次的政策性阶段，在政策审议过程中，世界贸易组织的所有成员有对我国有关法律和贸易政策提出质询的权利。如果，有成员国要求我国对《著作权法》保护客体范畴作出解释，而中国政府以该法第三条列举范围为保护客体作答，有可能引发不符合国际公约规定的世界贸易组织争端，导致我国处于极为被动的不利局面。
第二、受著作权法保护的作品需不需要具备“创作高度”要素？这一问题是围绕《著作权法实施条例》第二条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”中“独创性”表述展开的。有观点认为，所谓的独创性是指原创性，只要是独立完成而非抄袭的文学、艺术和科学领域内的作品，不问其体裁、表达形式、艺术价值或功能目的均受著作权法保护（笔者持此观点）。有人则认为“独创性”必须具备一定创作高度，没有创作高度的文学、艺术和科学领域内的表达不构成作品，不应受到著作权法的保护。笔者认为在具体问题上人们出现认知分歧是非常正常的现象。但问题是持后者观点的人并没有给出判断“创作高度”的客观标准。而以主观认识来判断“创作高度”，就会产生南辕北辙的结果。在《中国版权》刊载的典型案例及评析中，就出现了以“选择空间有限”“不具审美意义”“表达需要一定长度”等不具备创作高度的明显主观认知为由，将某些具体表达排除在作品之外不予保护，导致同类案件不同判决的结果。
比如，有案例评析称，拍摄的体育赛事连续声像画面，对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排等方面的个性选择空间相当有限，无法看出其体现较高的独创性程度，并以此作为理由之一，将其排除在作品之外不予保护，笔者对这种主观认知标准难以认同。在体育赛事拍摄过程中，姑且不论面对稍纵即逝高速动态的体育竞赛场景，不同的视角、不同的距离、不同的取景会产生不同的连续声像画面，就是在同一视角、同一距离、同一取景条件下，但因拍摄者的经验与技术水平不同，再加上所持的拍摄设备技术参数和功能质量不同，都会产生不同的拍摄效果和表达。此外，按照持此观点的逻辑，面对同一比赛场景、同样的有限选择空间，一人持摄像机进场摄制，一人持相机进场拍照，所产生的连续声像画面与所拍的照片，一个因创作高度不够被挡在著作权保护之外，一个则能名正言顺地以摄影作品受到保护，这道理何在？事实上，面对同一体育赛事比赛场景，不同的人独立拍摄出来的声像画面，会是千人百面，没有任何一件是完全相同的，所谓“选择空间有限”是不存在的。
再如，有案例评析称，美术作品必须是具有一定审美意义的独创性表达。并以某个以文字符号组成的图形表达是字母的变形，且变形未达到作为造型艺术作品的创造性高度，被定性为非作品。笔者的问题是，支撑上述观点所谓的关键要素 “创作性高度”指得是什么？其判断标准何在？由谁来判断，是美术学院的教授、书法协会的专家，还是普通公众？不同的教授、专家或公众对同一表达能否作出一致的判断？对这些基本性问题，提出造型艺术作品应具备创造性高度观点的人，并没有给出客观性的答案。因此，由于在“作品”构成要素上存在认识分歧，典型案例中出现了同样以文字符号构成的表达，有的判定为受著作权法保护的作品，有的则被排除在保护之外。比如“某图”被认定为“不具审美意义、不具独创性”的表达，不构成作品，不受著作权法保护，而“XX俏佳人”等多个表达则被认定为美术作品，受著作权法保护。
还有案例评析称：作品必须能传达思想情感或信息，表达需有一定的长度。并以某个以文字符号组成的图形表达长度不够为理由之一，将其排除在作品范畴之外。对这种认知，且不说典型案例中出现了比前述被排除在作品之外的表达还要短的表达，被认定为美术作品的情形，就美术作品而言，受保护表达的长短界限如何界定，也并没有人给出判定的客观标准。如果说因为“短”就被排除在著作权法保护之外，现在流行的大量简洁、短小、单色，视觉冲击力强的会展、论坛、竞技比赛、大型演出等会徽、会标，以及书法、篆刻艺术都将因为一个“短”字而被排除在著作权法保护之外。这一结果，无论是作者，还是社会公众都是难以接受的。
从以上分析不难看出，“同类案件不同判决”的出现，很重要的原因是人们对“作品”的认知出现分歧而造成的。笔者认为，今后人们对“作品”认知的差异将会继续存在。以此推理，“同类案件不同判决”的现象也可能继续出现。“同类案件不同判决”作为一种客观的社会现象并不可怕。可怕的是，出现了这种现象没有找出解决问题的办法。笔者认为，要有效解决“同类案件不同判决”问题，一是要进一步发挥著作权典型案例及评析的作用，将目前的案例评析，由个案单一性评析进一步上升到同类型案例的横向比较分析上来，加深对著作权本质属性与发展规律的研究与把握，探索解决问题的科学路径和方法；二是要继续开展对“作品”认知的讨论和研究，而这种讨论和研究不能停留在概念、定义的理论学术层面，单纯从理论上去找依据，而应该深入著作权保护的社会实践，积极探讨著作权创造和运用的基本规律，坚持在实践中寻找解决问题的答案。