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裁判要旨：本案中，动视公司主张的华夏公司的涉案商标侵权行为以及侵害动视公司知名商品特有名称的侵权行为，属于同一行为，动视公司对该同一侵权行为主张两种不同权利已经构成请求权竞合。而在构成请求权竞合时，动视公司虽然可以自由选择请求权，但当动视公司所选择的请求权获得满足后，动视公司所享有的其他请求权也随之消灭。鉴于，本案中动视公司已经明确表示优先主张知名商品特有名称即有一定影响力商品名称，且动视公司所主张的不正当竞争行为已被一审法院及本院所支持，故动视公司基于商标侵权所享有的请求权不复存在，在本案中继续审理华夏公司的被控侵权行为是否构成商标侵权已无必要，故本院对动视公司的相关上诉主张，不予采纳。
上海知识产权法院
民事判决书
（2018）沪73民终222号
上诉人原审原告：动视出版公司ActivisionPublishing，Inc.，住所地美利坚合众国加利福尼亚桑塔莫尼卡海洋公园大道****号3100OceanParkBoulevard,SantaMonica,California,90405，UnitedStatesofAmerica。
授权代表人：茱莉亚·卡扎克斯JuliaKazaks，高级副总裁及助理公司秘书。
委托诉讼代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林毅，上海市方达律师事务所律师。
上诉人原审被告：华夏电影发行有限责任公司，住所地中华人民共和国北京市。
法定代表人：傅若清，董事长。
委托诉讼代理人：任永明，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史本军，北京合博律师事务所律师，
原审被告：长影集团译制片制作有限责任公司，住所地中华人民共和国吉林省长春市。
法定代表人：王晓巍，总经理。
原审被告：上海聚力传媒技术有限公司，住所地中华人民共和国中国上海自由贸易试验区碧波路XXX号XXX号楼501-3。
法定代表人：米昕，董事长。
委托诉讼代理人：郭晨辉，男。
上诉人动视出版公司以下简称动视公司、华夏电影发行有限责任公司以下简称华夏公司因侵害著作权、侵害商标权、擅自使用知名商品特有名称及虚假宣传纠纷一案，不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院2016沪0115民初29964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭进行了审理。动视公司委托诉讼代理人邵烨、林毅，华夏公司委托诉讼代理人任永明、史本军到庭参加诉讼。原审被告长影集团译制片制作有限责任公司以下简称长影公司、上海聚力传媒技术有限公司以下简称聚力公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
动视公司上诉请求：请求撤销2016沪0115民初29964号民事判决第六项，改判华夏公司立即停止侵犯动视公司涉案商标专用权的行为，并就涉案商标侵权行为应当承担赔偿动视公司经济损失和合理支出的费用。事实和理由：1.一审法院关于华夏公司使用“使命召唤”作为电影名称并未侵害动视公司享有的涉案商标专用权，属于认定错误。动视公司认为，被控侵权电影无论从主题思想、主要人物、人物关系和情节等方面均与“使命召唤”文字及其内涵无关。华夏公司将涉案电影名称从《狙击枪手》改变成《使命召唤》，其目的是为了使相关公众将涉案电影与动视公司的知名游戏相混淆，故华夏公司对“使命召唤”的使用属于商标性使用，而并非描述性使用。因此，华夏公司的上述行为侵害了动视公司的涉案商标权，应当承担赔偿动视公司经济损失和合理费用的民事责任。2.一审法院就华夏公司侵害动视公司知名商品特有名称所确定的包括合理费用在内的赔偿金额过低，应当依法予以调整。3.虽然，本案中动视公司主张的华夏公司的涉案商标侵权行为以及侵害动视公司知名商品特有名称的侵权行为，属于同一行为，动视公司对该同一侵权行为主张两种不同权利已经构成请求权竞合。但鉴于华夏公司的上述侵权行为已经侵害了动视公司的两种不同的权利，动视公司应当获得两份赔偿，如果仅能获得一份赔偿，动视公司优先主张知名商品特有名称的权利。
华夏公司针对动视公司的上诉意见辩称：华夏公司不同意动视公司上诉请求，华夏公司在本案中不存在侵权行为。
华夏公司并上诉称：请求撤销2016沪0115民初29964号民事判决，驳回动视公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院审判程序违法。1动视公司在一审中的诉状副本、公司注册信息、授权委托文件未进行必要的公证认证手续，著作权权属证明不具有合法性，一审法院未进行审查，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。2一审法院遗漏了重要的案外人北京创世星国际影视文化有限公司以下简称创世星公司，属于程序违法。2.一审法院对于华夏公司侵害涉案美术作品著作权的认定有误。3.一审法院关于立即停止在涉案电影上使用“使命召唤”作为电影名称的不正当竞争行为的判定错误。4.一审法院关于华夏公司承担消除影响民事责任的判决，属于认定事实不清，适用法律有误。5.一审法院关于华夏公司赔偿动视公司包括合理费用在内的经济损失人民币60万元以下币种均为人民币的判决，没有事实和法律的依据。综上，华夏公司请求本院支持其上诉请求。
动视公司针对华夏公司的上诉意见辩称：一审法院针对华夏公司上诉内容的判决，查明事实清楚，适用法律正确，动视公司请求本院驳回华夏公司的上诉请求。
长影公司述称：长影公司在本案中不存在侵权行为，请求本院维持一审法院对长影公司在本案中不侵权的有关认定。
聚力公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
动视公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华夏公司、长影公司、聚力公司立即停止侵犯动视公司注册商标专用权、著作权的侵权行为及攀附动视公司商誉、损害动视公司合法权益的不正当竞争行为，包括但不限于：立即停止将“使命召唤”用作名为“TheGunman”的电影的中文名称，并停止以“使命召唤”作为中文名称的涉案电影的任何宣传、推广、传播、经营、发行、许可等活动，披露所有与涉案电影有关的许可及被许可方，并立即终止相关许可，将涉案电影在相关行政部门进行的行政审批、备案、登记等程序中使用的中文名称予以变更，立即停止复制、发行、通过信息网络传播或许可他人复制、发行、通过信息网络传播带有侵犯动视公司美术作品著作权内容的涉案电影和或相关宣传资料；2.判令华夏公司及长影公司在全国性报刊《中国电影报》上刊登声明，澄清涉案电影与动视公司及动视公司的《CALLOFDUTY使命召唤》系列游戏均无任何关联，以消除影响；3.判令华夏公司及长影公司连带向动视公司支付赔偿金200万元；4.判令华夏公司及长影公司连带赔偿动视公司因制止侵权和不正当竞争行为而支出的律师费、公证费、调查费及其他相关合理费用，共计70万元。
一审法院经审理查明：
一、当事人的基本情况
动视公司系依照美国特拉华州法律于1991年3月1日合法设立的公司。
华夏公司于2003年5月29日成立，注册资本30,000万元，经营范围为进口、国产影片发行。
长影公司于1999年10月28日成立，注册资本51万元，经营范围为电影拷贝、电视剧拷贝的译制；广告专题片、音像制品配音以长影集团名义出品。
聚力公司于2005年5月20日成立，注册资本2,000万元，经营范围为开发、销售信息网络传媒应用软件，第二类增值电信业务中的信息服务业务等。
二、动视公司主张的作品著作权登记及商标注册情况
涉案游戏《使命召唤》《CALLOFDUTY》是一款由动视公司最早于2003年开始发售的第一人称射击系列网络游戏，每年发行一部，已发行16部。动视公司就该系列游戏分别于2004年2月至2016年2月期间在美国进行了著作权登记。登记证书记载，作品完成时间为2003年，首次发表日为2003年10月29日，发表地美国。
2012年6月15日,动视公司就《现代战争网络游戏软件CallofDutyOnlineV1.0.0.1》取得中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书，证书号为“软著登字第XXXXXXX号”。该证书记载，上述软件于2012年5月23日开发完成。该游戏在我国国内由腾讯游戏独家代理。
动视公司就“”美术作品于2014年1月27日在中华人民共和国国家版权局获得登记，登记号为“国作登字-2014-F-XXXXXXXX”，创作完成时间为2013年10月21日。
动视公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册了以下商标：第XXXXXXXX号“使命召唤”商标，注册有效期限自2013年12月28日至2023年12月27日，核定使用商品为第9类，包括计算机游戏软件、通过视频点播服务提供的以暗示主题为特点的电影和电视节目可下载，可下载的多媒体文体包括插图、文本、音频、视频、游戏和计算机游戏相联系的互联网网络连接，关于军事主题行动的电影胶片已曝光等；第XXXXXXXX号“使命召唤”商标，注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日，核定服务项目为第41类，包括电影片的制作娱乐服务、电影片的娱乐媒体制作服务、电影制作、电影发行、电影胶片的制作、电影胶片的发行、视频的制作在计算机网络上提供在线游戏、在计算机网络上提供在线游戏等。
三、涉案游戏知名度情况
自2005年开始，对于动视公司推出的“使命召唤”游戏，中国各大主流游戏类杂志，如《游戏机实用技术》涉及2005-2009年、2011-2015年共23期、《大众软件》涉及2005年、2007-2009年、2011-2013年共8期、《游戏基地》涉及2005年、2012年共2期、《电子游戏软件》涉及2005年、2009年、2010年共7期、《家用电脑与游戏》涉及2005年、2010年-2013年共7期、《游戏风云榜》《游戏情报站》等对其进行了介绍、评价和宣传。此外，动视公司还为《使命召唤》游戏邀请中国著名作家韩寒、知名演员白客和好莱坞明星克里斯·埃文斯曾在美国电影《美国队长》中扮演“美国队长”作为游戏的形象代言人出演了游戏宣传片。同时，涉案游戏还在2013-2015年腾讯游戏嘉年华等大型游戏推介活动中进行了推广和展示。
2016年3月24日，上海市方达律师事务所向上海市东方公证处申请如下证据保全公证：
1.2016沪东证经字第4320号公证书记载：1进入“codol.qq.com”腾讯游戏，显示有涉案游戏的下载，在“新闻动态”中有涉案游戏在2015年期间的多个推广活动。2进入“www.gamersky.com”游民星空,点击页面上“使命召唤OL”链接，显示《使命召唤》赏金大奖赛的内容。3进入“www.sgamer.com”超级玩家，点击页面所示“使命召唤OL”链接，显示《使命召唤》赏金大奖赛的内容。4进入“www.15w.com”要我玩，点击页面上“使命召唤”链接，显示《使命召唤》赏金大奖赛等内容。5进入“www.pcgames.com.cn”太平洋游戏网，点击页面上“使命召唤OL”链接，显示“使命召唤OL”专区。6进入“www.tgbus.com”电玩巴士，点击页面上“使命召唤OL”链接，显示“使命召唤巴士CODEL”专区。
2.2016沪东证经字第4321号公证书记载：1进入“bbs.3dmgame.com.”3DM游戏网，搜索“使命召唤”，显示“找到使命召唤相关内容8个”，并有游戏介绍及相关评论。进入“www.3dmgame.com”各网页，显示《使命召唤》发售日期2003年10月29日有89人评分，评分为8.4；《使命召唤：联合进攻》发售日期2004年9月14日有12人评分，评分为8.7；《使命召唤4：现代战争》发售日期2007年11月5日有362人评分，评分为9.2；《使命召唤5：世界战争》发售日期2008年11月11日有96人评分，评分为8.6；《使命召唤6：现代战争2》发售日期2009年11月10日有340人评分，评分为8.9；《使命召唤7：黑色行动》发售日期2010年11月9日有1044人玩过，1507人想玩，评分为9.7；《使命召唤8：现代战争3》发售日期2011年11月8日有1878人玩过，2133人想玩，评分为9.2；《使命召唤：黑色行动2》发售日期2012年11月13日有2192人玩过，4383人想玩，评分为9.1；《使命召唤10：幽灵》发售日期2013年11月5日有2844人玩过，257人想玩，评分为8.3；《使命召唤11：高级战争》发售日期2014年11月4日有904人玩过，122人想玩，评分为9.6；《使命召唤12：黑色行动》发售日期2015年11月6日有2264人玩过，242人想玩，评分为9.4。2进入“games.ali213.net”游侠网，显示《使命召唤4：现代战争》有1876人评分，评分为9.4，游侠排名第290名，游戏人气XXXXXXX；《使命召唤5：世界战争》有3847人评分，评分为8.9，游侠排名第232名，游戏人气XXXXXXX；《使命召唤6：现代战争》有14440人评分，评分为9.5，游侠排名第184，游戏人气XXXXXXX；《使命召唤7：黑色行动》有21770人评分，评分为9.2，游侠排名第89名，游戏人气XXXXXXXX；《使命召唤8：现代战争3》有30628人评分，评分为9.5，游侠排名第55名，游戏人气XXXXXXXX；《使命召唤9：黑色行动2》发售日期2012年11月13日有11015人评分，评分为9.3，周排名第46名，人气XXXXXXXX；《使命召唤10：幽灵》发售日期2013年11月5日有6752人评分，玩家评分9.4，周排名第86名，人气XXXXXXXX；《使命召唤11：高级战争》发售日期2014年11月3日有3188人评分，评分为9.4，周排名第57名，人气XXXXXXXX；《使命召唤12：黑色行动》发售日期2015年11月6日有3944人评分，评分为9.1，周排名第9名，人气XXXXXXXX。3进入“bbs.a9vg.com”电玩部落，搜索“使命召唤”，论坛中有相关玩家给予好评的评论。4进入“tieba.baidu.com”百度贴吧，在搜索栏内输入“使命召唤”进行搜索，显示“使命召唤吧”关注数325147，帖子XXXXXXXX。5进入“games.sina.com.cn”新浪游戏，搜索“使命召唤ONLINE”，显示涉案游戏的相关介绍，称“作为动视制作发行的第一人称射击系列游戏，《CallOfDuty》是全球最受欢迎的经典游戏。6进入“codol.gamesbbs.qq.com”，显示涉案游戏官方论坛，在线会员总计176人在线，最高记录8151于2015年1月10日。
3.2016沪东证经字第4324号公证书记载：1进入“百度”网站，搜索“imdb.combaftaaward”互联网电影资料库，显示涉案游戏在英国电影和电视艺术学院奖评选中获得2004年度最佳游戏奖全平台、2004年度最佳策略性游戏奖提名、2004年度最佳PC游戏奖提名、2004年度星期日报最受读者欢迎游戏奖提名、2005年度最佳音效奖、2005年度最佳PS2游戏奖提名、2009年度最佳多人游戏奖提名、2009年度最佳游戏设置奖、2009年度最佳故事情节及角色奖、2009年度最佳艺术成就奖提名、2009年度最佳动作与冒险类游戏奖提名、2009年度最佳声效使用奖提名、2010年度最佳原创配乐奖提名、2010年度最佳多人游戏奖提名、2010年度最佳游戏设置奖提名、2010年度最佳游戏奖提名、2010年度最佳动作游戏奖提名、2010年度最佳艺术成就奖提名、2010年度最佳声效使用奖提名、2011年度最佳多人游戏奖提名、2011年度最佳动作游戏奖提名、2011年度最佳技术创新奖提名、2011年度最佳艺术成就奖提名、2011年度最佳故事情节奖提名、2011年度最佳声效使用奖提名、2012年度最佳动作游戏奖提名、2012年度最佳声效奖提名、2013年度最佳动作游戏奖提名、2013年度最佳游戏创新奖提名、2015年度最佳多人游戏奖提名、2015年度最佳表演者奖提名、2015年度最佳声效奖提名。2进入“news.bbc.co.uk.”英国广播公司网站搜索相应信息后显示BBC新闻中记载涉案游戏获得2003年度最佳游戏。3进入www.ign.com美国IGN多媒体评论网站，显示涉案游戏获得最佳扩展包奖、最佳二战游戏、最佳音效、2005年游戏前5名等。4在“百度”搜索栏输入“academyofinteractivearts%26amp;sciences”美国互动艺术与科学学会进行搜索，显示涉案游戏在美国互动艺术与科学学会奖评选中获得2003年度最佳电脑游戏奖、2003年度最佳电脑第一人称动作游戏奖、2005年度最佳故事情节奖、2006年度最佳音效设计奖、2007年度最佳游戏奖、2007年度最佳动作游戏奖、2007年度最佳在线游戏设置奖、2007年度平台游戏奖、2009年度最佳动作游戏奖、2009年度最佳在线游戏设置奖、2011年度最佳动作游戏奖等。5在“百度”搜索栏输入“goldenjoystickawards”金摇杆奖，显示涉案游戏在英国金摇杆奖评选中获得2003年度最佳游戏编辑奖、2008年度狂热通宵奖、2008年度最佳电脑游戏奖、2008年度最佳网络游戏奖、2008年度最具看点奖、2008年度终极游戏奖、2009年度最佳任天堂游戏奖、2009年度最佳多人游戏奖、2010年度最具看点奖、2010年度最佳射击游戏奖、2011年度最佳射击游戏奖、2013年度名人堂奖。6进入“n4g.com”社会化游戏新闻网，显示涉案游戏在2009年美国内部游戏奖中获得最佳多人游戏奖。7在“百度”搜索栏输入“x-play’sbestof2012awards”进行搜索，显示涉案游戏在2012年度获得最佳多人游戏奖、最佳射击游戏奖、最佳声效设计奖。
四、华夏公司与长影公司引进、译制涉案电影的情况
涉案电影《使命召唤》TheGunman是一部美英法合拍的动作片，主演为美国演员西恩·潘等，2015年9月18日在中国上映。影片讲述了一个国际组织的特工为了他的爱人想要退出组织，在完成最后一项任务后，被人追杀而在欧洲展开逃亡的故事。
2015年3月12日，创世星公司向华夏公司出具《关于合作发行
的承诺函》，同意与华夏公司合作，以买断方式引进《狙击抢手》TheGunman，共同负责该片在中国地区的发行，并就双方的合作承诺，承担该片在发行范围内所有的引进费用和宣传、发行费用，并承诺该片的译制工作、母版制作及硬盘复制等委托华夏公司实施；同意按中国电影集团公司电影进出口分公司以下简称中影进出口分公司缴纳分成款的要求，通过华夏公司向该分公司预付票房分成款，接受票房分成的合作方式等。
2015年4月22日，案外人中国电影集团公司以下简称中影公司与ESTARSFILMSLTD以下简称E公司在北京签订《合同》，中影公司获得《狙击枪手》TheGunman在中国境内的影院发行放映权，合同期限为三年。E公司于同日出具了版权证明和版权保护委托书，声明其系电影《狙击枪手》THEGUNMAN的版权拥有者，其已经将该电影自签约之日起为期三年的中国境内影院权转让给中影公司。
同日，华夏公司与中影进出口分公司签订《协议书》，约定华夏公司购买电影《狙击枪手》TheGuman在中国境内的影院发行放映权，并负责宣传、发行、发行素材制作等费用，期限为三年。中影进出口分公司承担译制费30%，华夏公司承担70%。中影进出口分公司获得票房总收入1.5%的分成。
2015年4月24日，华夏公司与创世星公司签订《进口买断影片
协助推广合同》，根据上述合同，双方共同约定在2015年12月31日前在中国境内由华夏公司发行《狙击抢手》，创世星公司协助推广该片。华夏公司是影片的唯一全国发行方，负责委托中影进出口分公司办理该片的进口通关手续，并报请国家广电总局电影审查委员会审查，负责取得该片的公映许可证。华夏公司在《狙击枪手》发行全过程中拥有主导地位和管理权，译制合同以及和院线、影院的发行合同全部由华夏公司签署。华夏公司负责该片发行用母版制作、硬盘复制及发运，费用由创世星公司承担。创世星公司将该片的全部宣传推广媒体稿件、广告语、宣传材料及全部宣传品的样稿在制作前提交华夏公司，所有对外发布的宣传资料需在征得华夏公司书面同意与确认后方可向公众发放、播映。同日，双方又签订《进口买断影片协助推广补充协议》，就费用承担、票房分成等进行了约定。
创世星公司和案外人北京宇际星海广告有限公司签订了《电影宣传品制作合同》，由案外人制作海报等宣传品。
2015年5月21日，创世星公司向华夏公司提出《影片更名申请》，拟将影片《狙击抢手》更名为《使命召唤》。同日，华夏公司向中影进出口分公司发送《关于法国、英国买断影片片名变更的函》，函告变更电影《狙击枪手》的片名为《使命召唤》，同年5月28日获得中影进出口分公司回复，同意更名。
2015年5月25日，华夏公司与长影公司签署《进口影片委托译制合同》，长影公司接受华夏公司委托，对其进口的影片《狙击枪手》进行汉语译制。
创世星公司向华夏公司提出了《使命召唤》上映申请。2015年8月7日，华夏公司向中影进出口分公司发送《关于法国、英国买断影片上映档期的函》，通知该分公司《使命召唤》拟定于2015年9月18日上映，请求申报。
2016年5月23日，华夏公司出具《使命召唤》的票房数据，自2015年9月18日上映至2015年10月17日下映，影片最终获得全国票房3,983,843.21元。
五、聚力公司获得涉案电影信息网络传播权的情况
2015年12月4日，聚力公司与华视网聚常州文化传媒有限公司签订《授权书》，约定该公司将包括《使命召唤》《卧底枪手》等影片在内的非独家网络版权授予聚力公司，期限至2017年12月18日。
六、动视公司指控华夏公司、长影公司、聚力公司侵权的事实
2015年9月16日，霍金路伟上海知识产权代理有限公司向上海市徐汇公证处申请如下证据保全公证：
1.2015沪徐证经字第6944号公证书记载：在“百度”中搜索“新浪微博”，在搜索结果中点击“新浪微博-随时随地发现新鲜事官网”进入新浪微博登录页面，使用叶倩的账号登录新浪微博后，搜索“电影使命召唤”，进入“电影《使命召唤》官方微博V”，该微博关注数2，粉丝10260，有24条微博，页面上有电影《使命召唤》剧照，及电影名称《使命召唤》，“9月18日亡命天涯”等文字。展开以下时间段的微博：“9月15日11：05”微博显示“电影《使命召唤》终级预告火热出炉……决堤反击，为真相而战。”有评论显示“这电影的英文名是TheGunman，和CallOfDuty”根本就是两个意思……”“所以跟游戏没关系”“不是游戏改编的？”“免费为腾讯的使命召唤OL打了广告了”；“9月15日15：11”微博，有评论显示“这游戏改的”“这和使命召唤有木有一毛钱关系？”“已经看过了，不要混淆视听，都不是真正的使命召唤”；“9月13日16：03”微博，有评论显示“不相干的电影也好意思也敢往callofduty上扯”“作为使命召唤的忠实粉丝！约约约”；“9月9日10：49”微博，有评论显示“为什么不拍《使命召唤：现代战争》这个系列？”；“9月7日10：18”微博，有评论显示“别毁了这个经典！你不知道使命召唤对于游戏界来说是代表什么。”“英文名是thegunman，哪里是使命召唤了？？中方卖家故意翻译成使命召唤来博票房吧”；“9月6日19：28”微博显示“老兵不死，重出江湖！普莱斯上尉像不像西恩·潘失散多年的同胞兄弟？”“我还以为是游戏改编的，结果半毛钱关系都没有。”；“9月11日17：50”的微博内容为“奥斯卡影帝西恩·潘教你如何优雅地装X，帅气完爆上百人”，并有图片和文字，其中有“至于《使命召唤》这样一部浮夸的作品里PS：无论是电影还是游戏，主角们击杀百人的画面更是每天都在上演。那么问题来了，要如何帅气地完成百人击杀呢？首先，要有一套过硬的装备……”，在图片中还有一张电影剧照，在剧照中使用的“使命召唤”文字字体与动视公司主张著作权的“使命召唤”相同；“9月9日14：01”微博有与涉案游戏相关的图片、剧照、文字信息，如“万年老不死-约翰·普莱斯”“不死老兵重出江湖泰利尔”，在剧照中使用的“使命召唤”文字字体与动视公司主张著作权的“使命召唤”相同；“9月8日14：00”微博显示“……主页君特地总结了电影《使命召唤》中排行前四的劲爆杀器……”，并配有图，其中有些图片中讲到“当然，这把枪在游戏使命召唤中也是狙击手老鸟的挚爱！！！”“当然，它在《使命召唤》这款游戏中的人气就更高了。”在剧照中使用的“使命召唤”文字字体与动视公司主张著作权的“使命召唤”相同；在“9月13日16：03”的微博中讲到“超劲爆的网友混剪作品一支，把即将上映的电影《使命召唤》和游戏《使命召唤》剪在了一起，而且居然还看到了妥妥儿的叙事线，当#使命召唤vs使命召唤#电影和游戏一起燃爆！”点击下方的“《使命召唤》：绝地反击”视频并播放，在该视频中使用的“使命召唤”文字字体与动视公司主张著作权的“使命召唤”相同。
2.2016沪东证经字第6943号公证书记载：1在“百度百科”搜索“使命召唤”，有关于涉案游戏《使命召唤》系列及游戏人物、武器等的介绍。2搜索“使命召唤电影”后，在搜索页面点击“《使命召唤》电影中文预告首发这LOGO真不是抄袭？”一文，内容为“提到《使命召唤》，玩家们想到的肯定是那款著名的PPS系列游戏。不过似乎除了游戏玩家之外，还有很多人都对这个‘使命召唤’这个名字情有独钟，前有同名中国电视剧，近日又来了个同名的中国电影短片。如今，就连引进大片都瞄上了这个名字……”“其实电影本身和使命召唤并没有什么联系，原名的《卧底枪手》或许更符合电影的本意，改名成《使命召唤》也无可厚非，不过电影的中文海报却让人惊讶的发现，这LOGO真的不是游戏改编的？除了颜色外，字体完全照搬，这真的不是抄袭么？不知道《CODOL》代理方腾讯看到这个LOGO又会有什么样的反应呢？”并配有电影海报和游戏海报的对比照，两份海报上“使命召唤”文字完全相同。另有《使命召唤》中文预告视频。有网友评论“腾讯抄了这么久总算有人抄他了”“没看出剧情和COD有什么关系”“我一直奇怪这电影的名字是怎么翻译成使命召唤的……”“不是原名叫卧底特工吗，我看过一点，而且豆瓣评分不高……”3返回百度搜索结果页面，点击“抄袭？《使命召唤THEGUNMAN》电影中文预告首发游侠网Ali213.net”，搜索结果显示该文发于2015年9月9日，内容为“提到《使命召唤》，玩家们想到的肯定是那款著名的PPS系列游戏，不过似乎除了游戏玩家之外，还有很多人都对这个‘使命召唤’这个名字情有独钟，由西恩·潘主演的电影《使命召唤》THEGUNMAN定档9月18日在国内上映，并且发布了电影的中文预告”“其实，电影本身和《使命召唤》并没有什么联系，原名的《卧底枪手》或许更符合电影的本意，改名成《使命召唤》也无可厚非，不过电影的中文海报却让人惊讶的发现，这LOGO真的不是游戏改编的？”有网友评论“抱使命召唤大腿”“‘枪人’翻译成‘使命召唤’？”4返回百度页面，搜索“格瓦拉“，点击“格瓦拉生活网-电影票，演出话剧门票，运动场馆预定”进入格瓦拉网站，搜索“使命召唤”，有电影《使命召唤》购票12760关注及中文预告片，并有宣传海报。有网友评论“看标题还以为callofduty拍电影版！结果再看英文的片名……这个翻译也是醉了。”“好想爆粗……CallOfDuty很愤怒。”“标题党最可恶了……又再次成功欺骗了我的感情。”5返回百度页面，搜索“卧底枪手”，点击该页面“卧底枪手-百度百科”，有该片介绍，并显示英文名为《TheGunman》。
2015年9月17日，动视公司在腾讯官网发布《关于电影侵权问题声明》，称其已就“使命召唤”获得了注册商标，将于2015年9月18日上映的电影《使命召唤》不是著名的《使命召唤》系列游戏的电影版，与该游戏没有任何关联，且从未取得Activision的授权。任何公司、个人未经Activision授权，擅自使用“使命召唤”商标均涉嫌侵犯Activision的注册商标专用权，并可能构成不正当竞争。随后，游侠网、环球网、一游网、游迅网、52pk网、178网、游民星空等网站对该声明进行了报道。部分网友对于是否侵权进行了评论。
2015年9月18日，霍金路伟上海知识产权代理有限公司向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。2015沪徐证经字第7209号公证书记载：公证员与申请人的委托代理人叶倩前往上海市浦东新区正大广场8楼星美国际影城9号影厅观看电影，由公证员对影片《使命召唤》的开头和结尾放映画面进行了部分摄像，并对影院现状、影片排片情况、电影票进行了拍照。
2016年3月8日，上海市方达律师事务所向上海市东方公证处申请证据保全公证。2016沪东证经字第3348号公证书记载：进入“www.pptv.com”上海聚力传媒技术有限公司，搜索“使命召唤”，显示有涉案电影《使命召唤》的剧照、简介及播放。在涉案电影预告片中显示的片名“使命召唤”与动视公司主张著作权的“使命召唤”字体相同，预告片播放中显示“中国电影集团公司进口长影集团译制片制作有限责任公司译制华夏电影发行有限责任公司发行”。页面显示电影的海报上片名为“THEGUNMAN”，电影播放中片头显示“公映许可证电审进字[2015]第026号”“法国映欧嘉纳影业公司出品”“英国安东资本娱乐公司联合出品”“THEGUNMAN使命召唤”，片尾显示“中国电影集团公司进口长影集团译制片制作有限责任公司译制华夏电影发行有限责任公司发行”“本片数字母由华夏电影发行有限责任公司制作”。
2016年3月24日，上海市方达律师事务所向上海市东方公证处申请如下证据保全公证：
1.2016沪东证经字第4322号公证书记载：进入“www.cbooo.cn”中国票房，搜索“使命召唤”，页面显示《使命召唤》TheGunman累计票房398.2万，上映时间2015年9月18日，发行公司“华夏电影发行有限责任公司”。在中文预告片播放中显示的片名“使命召唤”字体与动视公司主张著作权的“使命召唤”字体相同。在显示的“《使命召唤》海报”中使用的片名“使命召唤”字体与动视公司主张著作权的“使命召唤”字体相同。
2.2016沪东证经字第4319号公证书记载：1进入“www.douban.com”豆瓣，搜索“使命召唤”，页面显示电影《使命召唤》及游戏《使命召唤》。其中电影《使命召唤》豆瓣评分5.8，有3169人评价。有网友评论“这片子跟游戏有关系吗！？”“看到快结束才发现这个电影和游戏没有半毛钱关系的……”2进入“www.mtime.com”时光网搜索“使命召唤”，页面显示电影《使命召唤》TheGunman和《使命召唤》BattleForce，涉案电影总评分6.4，在影评中有评论“初看片名，以为是游戏改编了电影版。”“还以为是游戏翻拍。”“误以为是游戏改编电影，结果买票进场被坑。”“我还以为和游戏的使命召唤有点关系呢。”“什么鬼？吓我一大跳，还以为游戏改编callofduty呢？结果是thegunman。”“动视不来管管这个片名吗？”3进入“www.gewara.com”格瓦拉，搜索“使命召唤”进行搜索。页面显示电影《使命召唤》及中文预告片，评分7.5。有网友评论“《使命召唤》，咋一听以为是根据某知名游戏改编的，其实不然，这只能怪国内片名翻译太坑爹”“好文不对题的一部电影”“为啥非要叫个使命召唤……这个和gunman有半毛钱关系吗？”
3.2016沪东证经字第4323号公证书记载：1进入“yahoomovies”网站，点击“yahoo奇摩电影”，搜索“thegunman”，结果为电影《全面逃杀》TheGunman。2进入“www.worldscreen.com.tw”世界电影网站，搜索“thegunman”，结果为电影《全面逃杀》TheGunman相关内容。3进入“movie.mtime.com”时光网网站，在搜索栏内输入“thegunman”进行搜索，结果为《使命召唤》等电影，并有涉案电影海报，评分为6.4。在影片资料中讲到，更多中文名有《全面逃杀》台湾译名、《猛火枪》香港译名、《卧底枪手》，拍摄日期2013年6月21日-2013年9月，中国上映日期2015年9月18日。4进入“movie.douban.com”豆瓣电影网站，搜索“thegunman”，有《使命召唤》等电影。
2016年3月28日，上海市方达律师事务所向上海市东方公证处申请证据保全公证。2016沪东证经字第4499号公证书记载：在“百度”中搜索“使命召唤+东方电影频道”，在搜索结果中进入“海上电影-东方电影频道1月31日节目表”，显示有涉案电影《使命召唤》的排片。在“百度”中搜索“电视猫”，进入“电视猫”网站，显示2016年1月24日在东方电影频道节目表中有涉案电影《使命召唤》的排片及相关简介。2016年4月1日、4月3日在高清电影频道中有涉案电影的排片。
百度百科、搜狗百科、猫眼电影等上对涉案名称《使命召唤》的检索结果显示，有同名电影、电视剧、小说、游戏。
七、动视公司为本案诉讼支出的费用
动视公司为本案诉讼支出律师费539,230元，公证费22,000元，翻译费4,605元，从图书馆调取资料的费用2,456元，电影票购票费150元，共计568,441元。
一审法院认为，动视公司在本案中主张华夏公司、长影公司、聚力公司的侵权行为包括四个方面：1.侵害美术作品著作权。动视公司认为，美术作品“”具有独创性，属于受《中华人民共和国著作权法》以下简称著作权法保护的作品。华夏公司、长影公司擅自在传播的宣传资料中突出显示“使命召唤”艺术汉字，共同侵犯了动视公司享有的复制权、发行权、信息网络传播权。聚力公司通过信息网络传播宣传资料，亦构成侵权。2.侵害“使命召唤”注册商标专用权。动视公司认为，涉案电影的内容与“使命召唤”的含义无关，故涉案电影名称的使用是商标性使用，构成商标侵权。华夏公司作为发行方，擅自将动视公司的注册商标作为涉案电影的中文名称，并进行登记，以及宣传、推广、发行涉案电影，突出使用“使命召唤”，侵犯了动视公司的商标权。长影公司作为译制方亦侵犯了动视公司的商标权。聚力公司作为网络视频服务提供商，向公众提供涉案电影，构成商标侵权。3.擅自使用“使命召唤”知名商品特有名称。动视公司认为，“使命召唤”游戏风靡全球，经长时间的持续宣传，在中国已具有极高的美誉度和知名度，“使命召唤”属于知名商品特有名称。华夏公司和长影公司擅自将“使命召唤”用作涉案电影的中文名称进行宣传、发行、对外许可，并故意去除涉案电影的英文名称，而在显要位置突出显示“使命召唤”字样，导致观众误以为涉案电影与动视公司的知名游戏存在特定联系，构成不正当竞争。聚力公司作为涉案电影的信息网络传播方，亦构成不正当竞争。4.虚假宣传。华夏公司通过新浪实名认证的微博账户，称“至于《使命召唤》这样一部浮夸的作品里PS：无论是电影还是游戏，主角们击杀百人的画面更是每天都在上演……”将动视公司的游戏与涉案电影混为一谈，构成虚假宣传。对此，一审法院评判如下：
一、关于著作权侵权
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》以下简称著作权实施条例第四条的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。动视公司主张著作权的作品“”由中文“使命召唤”和英文“CALLOFDUTY”“ONLINE”组成，并进行了编排。其中，中文“使命召唤”以较大的字体排列于两行英文字“CALLOFDUTY”和“ONLINE”中间；两行英文字中，“CALL”和“DUTY”字体较大，线条较粗，“OF”的字体极小，“ONLINE”的字体则相对较小，线条较细；“使命召唤”文字在笔画上整体比较方正，线条较粗，并进行了一定的艺术加工，如文字中的笔画“撇”采用了平行四边形，“使”字的最后一笔在收笔时采用了尖头造型，字与字之间在笔画上契合在一起，使其在造型上区别于已有的在先作品，并具有一定的美感。因此，动视公司的作品“”具备作品的独创性要求，属于受我国著作权法保护的美术作品。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称著作权司法解释第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。动视公司提供的著作权登记证书可以证明动视公司是美术作品“”的著作权人，享有该美术作品的著作权。虽然我国著作权登记采用自愿登记并形式审查，但并无相反证据证明上述作品的权利属于他人，且动视公司是《使命召唤在线》《CALLOFDUTYONLINE》游戏的著作权人，因此可以证明动视公司对美术作品“”享有著作权。涉案电影《使命召唤》在电影发行时，在网络上的电影海报及预告片中使用了与动视公司“”作品中完全相同的“使命召唤”美术字，并在网络上传播，而该“使命召唤”美术字是“”作品的主体部分，故侵害了动视公司对其美术作品享有的信息网络传播权。华夏公司关于动视公司主体不适格、动视公司的作品不具有独创性及其未侵害动视公司著作权等的意见不成立，一审法院不予支持。
二、关于商业标识侵权
（一）关于动视公司商业标识权利范围与保护要件的分析
关于注册商标的权利范围。动视公司在第9类通过视频点播服务提供的以暗示主题为特点的电影和电视节目、可下载的多媒体文件、关于军事主题行动的电影胶片、计算机游戏软件等商品，以及第41类电影片的制作娱乐服务、电影片的娱乐媒体制作服务、电影制作、电影发行、电影胶片的制作、电影胶片的发行、视频的制作在计算机网络上提供在线游戏、在计算机网络上提供在线游戏等服务上取得了“使命召唤”注册商标专用权，其享有的权利受法律保护。动视公司在本案中主张涉案电影与上述商品及服务构成相同商品及服务。电影属于我国著作权法规定的一种作品类型，它必须借助于各种介质才能向公众提供，如胶片、光盘、电脑硬盘等。电影名称的主要功能在于描述和概括电影内容，同时也起到区别于其他电影作品的作用。而商标的主要功能在于标示商品或服务的来源。两者范畴不同，实现的功能也不完全相同。因此虽然电影名称存在被注册为商标的可能，但电影名称并不能等同于商品或服务标识。动视公司在第9类商品及第41类服务上注册了“使命召唤”商标，仅说明动视公司取得了在上述类别中的电影载体等商品及电影制作、电影发行等服务上标注“使命召唤”的专有权利，并不代表动视公司在电影名称上也获得了“使命召唤”的专有权。
关于知名商品名称的保护要件。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以下简称不正当竞争解释的相关规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》以下简称反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。动视公司是涉案游戏《使命召唤》的权利人，该游戏于2003年即已在美国发行，至今已连续发行了16部，并在美国、英国等地获得了众多奖项和荣誉。2005年起，我国国内多个主流游戏杂志及网络对该游戏进行了大量介绍和宣传。我国知名作家、知名演员、美国好莱坞明星等作为该游戏的代言人出演了宣传片，并在腾讯游戏嘉年华等多个游戏推荐活动中进行了推广宣传。涉案游戏进入中国市场后已经被相关游戏玩家熟知并在游戏玩家中获得了较高的人气和美誉度，产生了一定的市场知名度和影响力。因此涉案游戏属于我国反不正当竞争法规定的知名商品。虽然“使命”和“召唤”分别属于固有词语，但“使命召唤”一词并非固定词汇，该中文名称是对于涉案游戏“CallofDuty”英文名称的精准翻译，亦与游戏反映战士们在战争中完成各项重要任务的内容相关。运营商在较长时间里围绕该款游戏进行系列开发，并持续、广泛地宣传推广，“使命召唤”在游戏领域已能与动视公司建立特定联系。因此“使命召唤”游戏名称可以被认定为知名商品的特有名称。
（二）华夏公司对涉案游戏名称的使用是否侵害动视公司商业标识的合法权益
文学艺术创作鼓励自由表达，任何人都不能垄断文学表达的基本单元，否则将限制文学艺术创作。电影名称通常短小精炼，属于电影作品的组成部分。电影名称一般反映的是电影的主题思想、主要人物、人物关系、情节等，是对电影内容的高度概括和提炼。其主要作用在于让电影观众通过电影名称直观地了解该电影的主题，便于观众记忆，并区别于其他不同的电影，吸引观众观看电影。由于电影名称具有高度概括性和抽象性，公众应有利用相同的名称创作不同电影作品的自由。因此，即使与电影名称相同的短语被注册为商标，或者符合知名商品特有名称的条件，也不能阻止他人将该短语作为电影名称进行正当使用，否则将造成不合理的垄断。而需要特别指出的是，文学艺术创作虽然是自由的，但也有边界，表达的内容不能侵害他人的合法权益，不正当地使用他人作品名称仍有可能构成侵权。
游戏与影视剧虽处于不同的领域，但两者在制作、表现形式、用途等方面存在类似之处，如有的角色扮演类游戏可被认定为类电影作品，在消费对象上也存在极大的重合。特别是随着网络和游戏产业的发展，游戏与影视剧之间的共性使二者产生了交集，游戏和影视剧相互改编的现象已较为常见，二者均已成为版权生态链条中的重要环节。游戏与影视两大领域的相互交融和彼此促进，是当前文化创意产业发展的重要趋势。在鼓励产业发展的同时，尤其需要维护正当的竞争秩序。
本案中，动视公司在与电影相关的商品和服务上注册了“使命召唤”商标，但注册商标与电影名称的基本功能并不相同。动视公司在第41类服务上注册了“使命召唤”商标，代表动视公司在电影制作、电影发行等服务上取得了商标专用权，以区别于其他制作方、发行方等，电影与电影制作等虽有关联，但电影作品的名称并不是识别服务来源的基本途径。同时，动视公司对“使命召唤”的使用主要是作为游戏名称的使用，而华夏公司将“使命召唤”作为电影名称使用亦是基于“使命召唤”游戏的知名度。从电影名称的确定过程看，涉案电影《使命召唤》的英文名称为《THEGUNMAN》，长影公司将该片名翻译为《狙击枪手》，该译名与英文名称及电影内容相对应，但影片上映前却被更名为《使命召唤》。从涉案电影名称的文字意思看，“gunman”的中文意思为“枪手”，因此“gunman”与“使命召唤”之间没有任何对应关系。从涉案电影的主要剧情看，涉案电影讲述的是国际特工被追杀而逃亡的故事，与“使命召唤”的含义没有关系，其使用“使命召唤”的名称并没有反映电影的主题。从涉案电影的宣传情况看，华夏公司在电影宣传中使用了动视公司享有著作权的美术作品，在《使命召唤》官方微博的宣传中又多处涉及动视公司涉案游戏中的部分元素，也没有通过其他显著的标识来反映电影制作的来源。因此涉案电影名称的使用并非是一种巧合。由于涉案游戏是具有情节的第一人称枪击类游戏，且在相关游戏玩家中具有一定的知名度，而涉案电影亦是从国外引进的枪战片，因此华夏公司将涉案电影更名为《使命召唤》，易使相关公众产生涉案电影改编自“使命召唤”游戏的混淆和误认。从动视公司提供的网友评论中可以看出，也确实有部分观众产生了混淆。故涉案电影使用“使命召唤”的名称，是对动视公司知名商品特有名称的不当利用，属于攀附动视公司“使命召唤”知名游戏商誉的行为，利用了原属于动视公司的竞争优势，明显具有“搭便车”的主观故意，违反了我国反不正当竞争法第五条第二项的规定，构成不正当竞争。
综上，一审法院认为，动视公司注册商标的权利范围不能延及电影名称的使用，华夏公司使用“使命召唤”作为电影名称并未侵害动视公司对“使命召唤”享有的注册商标专用权。华夏公司为吸引观众以获得高票房收入，未经动视公司许可，擅自将知名游戏的名称“使命召唤”作为电影名称使用，并通过发布预告片、海报、微博等形式进行大量宣传，使相关公众产生混淆，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争。华夏公司认为“使命召唤”不属于知名商品特有名称，及游戏与电影不同，其使用与涉案游戏名称相同的电影名称不会造成公众混淆等意见不成立，一审法院不予支持。
三、关于虚假宣传
一审法院认为，我国反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或其他误导性方式，对商品质量等作出与实际情况不符的、引人误解的宣传。动视公司主张虚假宣传的“这样一部浮夸的作品里PS：无论是电影还是游戏，主角们击杀百人的画面更是每天都在上演”的表述，只是描述了一个战争场面，虽然上述场面在电影中并未出现，这样的表述确有不妥之处，但尚不足以构成虚假宣传。故动视公司主张华夏公司在《使命召唤》官方微博中的上述内容构成虚假宣传不成立，一审法院不予支持。
四、关于华夏公司、长影公司、聚力公司应承担的民事责任
长影公司是涉案电影的译制方，其翻译的涉案电影的中文片名为《狙击枪手》，该电影更名为《使命召唤》与长影公司无关，长影公司亦未获取票房收益，故该公司未侵犯动视公司的权利，不应当承担侵权的民事责任。
华夏公司实施了侵害动视公司对美术作品“”享有的著作权，及擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。根据华夏公司与中影进出口分公司签订的《协议书》，华夏公司购买涉案电影在中国境内的影院发行放映权，并负责宣传、发行、发行素材制作等费用。虽然其与创世星公司合作发行涉案电影，约定了由创世星公司协助推广该片及承担引进、宣传等费用，但双方同时约定华夏公司在涉案电影发行全过程中拥有主导地位和管理权，译制、发行合同全部由华夏公司签署，创世星公司将该片的全部对外发布的宣传推广资料样稿在制作前提交华夏公司，并需在征得该公司书面同意与确认后方可向公众发放、播映。同时，涉案电影播映时显示华夏公司是唯一发行方，并无创世星公司，创世星公司亦不具备进口电影的发行资质，且华夏公司亦有票房分成，因此华夏公司作为涉案电影对外公示的唯一发行方，其应当对涉案电影发行中的侵权行为及后果承担民事责任，其与创世星公司之间的合作关系不能对抗其对外应承担的民事责任。故华夏公司提出的其不是行为实施主体不应承担法律责任的意见，一审法院不予采纳。
关于停止侵权。华夏公司应当立即停止对动视公司享有的著作权和知名商品特有名称权的侵害，停止使用侵害动视公司著作权的“使命召唤”美术字，停止将“使命召唤”作为涉案电影的名称，并进行播放、发行等。动视公司要求华夏公司披露所有与涉案电影有关的许可及被许可方，并立即终止相关许可，由于本案争议并不涉及电影内容，因此只要华夏公司停止在电影中使用“使命召唤”电影名称后，涉案电影的播放并不受影响，故动视公司该项请求一审法院不予支持。动视公司还要求华夏公司将涉案电影在相关行政部门进行的行政审批、备案、登记等程序中使用的中文名称予以变更，由于华夏公司并非是有权经营电影进口业务的单位，涉案电影的备案登记亦非其申请办理，故动视公司提出的上述诉讼请求无履行的基础，一审法院不予支持。但华夏公司应积极推动协调电影进口单位办理相关的电影名称变更事宜。聚力公司与案外人的合同已经到期，其已停止播放涉案电影，故对动视公司要求聚力公司停止侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于消除影响。由于动视公司的涉案游戏具有一定的知名度，华夏公司在发行涉案电影过程中进行了大量的宣传，也造成了相关公众一定的混淆，特别是动视公司的相关电影也已在拍摄，势必对动视公司产生一定的影响，故华夏公司应当公开登报消除影响。动视公司要求华夏公司在《中国电影报》上公开消除影响，一审法院予以支持。
关于赔偿损失。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。不正当竞争解释第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，由于动视公司的损失及华夏公司的获利均无法计算，故一审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：动视公司的涉案游戏有一定的知名度；电影名称承载着一定的商业利益，受观众欢迎的电影名称应会激发观众观影的欲望，在一定程度上影响票房收入，但又不是影响票房的唯一因素和决定性因素；华夏公司的侵权行为为其带来一定的经济利益，但涉案电影的票房收入客观上有限；华夏公司实施的侵权行为包含了著作权和不正当竞争两个方面，其具有明显的主观过错等。动视公司为本案支付的公证费、翻译费、调取资料的费用等属于动视公司的合理开支，一审法院予以支持。动视公司为本案诉讼支出了律师费，但金额偏高，一审法院将根据本案较为复杂、动视公司律师为本案付出的工作量较大、动视公司获得的赔偿数额等因素酌情确定。
综上所述，依照著作权法第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、反不正当竞争法1993年施行第五条第二项、第二十条、著作权司法解释第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、不正当竞争解释第一条第一项、第二条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款之规定，判决：一、华夏公司应于判决生效之日起立即停止对动视公司享有的涉案美术作品著作权的侵害；二、华夏公司应于判决生效之日起立即停止在涉案电影上使用“使命召唤”作为电影名称的不正当竞争行为；三、华夏公司应于判决生效之日起三十日内，在《中国电影报》除中缝外上刊登声明，就其侵权行为消除影响声明内容需经法院审核；如不履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由华夏公司负担；四、华夏公司应于判决生效之日起十日内赔偿动视公司经济损失30万元；五、华夏公司应于判决生效之日起十日内赔偿动视公司合理开支30万元；六、驳回动视公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,400元，由动视公司负担11,045元，华夏公司负担17,355元。
本院二审期间，华夏公司向本院递交了如下证据：1.2015年9月16日创世星公司向北京宇际星海广告有限公司以下简称星海公司出具的公函。2.名为《使命召唤》的电视剧基本信息。3.上海市律师服务收费管理办法。
本院组织当事人就华夏公司二审递交的证据进行了质证，动视公司明确表示放弃阅看华夏公司二审证据的原件，并对华夏公司二审证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议，对证据3的真实性无异议，关联性有异议。本院认为，1.华夏公司二审证据2系一审审理期间，华夏公司已经递交的证据，不属于二审新证据，本院不再采纳。2.鉴于动视公司明确表示放弃阅看华夏公司二审证据1的原件，故本院视为华夏公司已向本院递交了二审证据1的原件，本院对于华夏公司二审证据1的真实性予以确认。但该证据系孤证，仅能证明创世星公司向星海公司发送过该份公函，在无其他证据予以印证的情况下，本院对华夏公司主张的证明内容难以采信。3.动视公司对华夏公司二审证据3的真实性无异议，本院予以确认并予采纳。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案中，一、对于华夏公司关于一审法院审判程序违法的上诉意见。
本院认为，首先，经本院审查，动视公司向一审法院递交的诉状副本确实来源于境外，且未办理公证认证手续，但除上述诉状副本之外的动视公司注册信息、授权委托文件均办理了公证认证手续，且动视公司在给予其本案委托诉讼代理人林毅、邵烨的授权委托书中明确载明，授权林毅、邵烨代为准备、签署并递交相关起诉状、上诉状等诉讼文件，可见，林毅、邵烨有权在本案中代表动视公司签署、递交本案的起诉状、上诉状等诉讼文件。而林毅、邵烨在本案二审庭审中亦明确表示一审诉状副本系其代为准备，由动视公司盖章后，由其向法院递交，对起诉状中的内容，林毅、邵烨均予以确认。上述事实足以证明一审诉状副本清晰、明确、真实的反映了动视公司在本案中的诉讼主张，故一审诉状副本虽未经公证认证有违《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，但在该一审诉状副本中，反映出动视公司意思表示真实，且并未损害华夏公司、长影公司、聚力公司在本案中的诉讼权利，不属于严重违反法定程序的情形，本院对于华夏公司的相关上诉意见，不予采纳。
其次，动视公司就涉案游戏《使命召唤》，递交了2004年2月至2016年2月期间的经公证认证的著作权登记证书，经审查上述证据真实且合法有效，一审法院根据证书载明的动视公司系涉案游戏《使命召唤》作者的事实，依照著作权司法解释第七条的规定，确定动视公司系涉案游戏《使命召唤》的著作权人，依法有据，并无不当。华夏公司对此有异议，但并无相反证据予以证实，本院对其相关上诉意见，不予采纳。
最后，在本案二审审理过程中，动视公司明确表示系华夏公司实施了其被控侵权行为，在本案中动视公司亦未主张过案外人创世星公司的责任，而仅为查明本案事实，亦无需通知创世星公司作为本案的当事人参加诉讼，故创世星公司在本案中并非必要共同诉讼当事人。且华夏公司系涉案电影的唯一发行方，故应视为华夏公司实施涉案电影发行过程中的相关行为，亦应当由华夏公司就电影发行过程中的相关行为后果对外承担相应的法律责任，因此，本院对于华夏公司的相关上诉主张不予采纳。
二、对于华夏公司认为一审法院对于华夏公司侵害涉案美术作品著作权的认定有误的上诉意见
华夏公司认为，其使用的“使命召唤”美术字仅占涉案美术作品的一部分，且涉案美术作品中的中文“使命召唤”文字亦不具备美术作品的特征，不应获得保护。
本院认为，虽然中文“使命召唤”文字仅占涉案美术作品的一部分，但该中文“使命召唤”文字，由方正并有棱角的笔画、较粗的线条、采用平行四边形的笔画“撇”以及“使”字尖头造型的收笔等构成，故涉案美术作品中的中文“使命召唤”文字，本身即属于具有审美意义的平面造型。而被控侵权的使用在涉案网络电影海报及预告片中“使命召唤”美术字与涉案美术作品中的对应中文部分完全一致，故华夏公司涉案电影的发行过程中，在网络电影海报及预告片中使用“使命召唤”美术字的行为，属于抄袭涉案美术作品中的对应中文部分并对外进行传播，侵害了动视公司就涉案美术作品享有的复制权和信息网络传播权，华夏公司应当就此承担相应的民事责任，本院对于华夏公司的相关上诉主张，不予采纳。
三、对于华夏公司关于一审法院立即停止在涉案电影上使用“使命召唤”作为电影名称的不正当竞争行为判定错误的上诉主张
华夏公司认为，1.根据中文翻译“信、达、雅”的要求，其将涉案电影名称翻译为“使命召唤”，属于对该词语的合理使用。2.华夏公司的使用行为也不会构成相关公众的混淆和误认。3.华夏公司与动视公司之间不存在竞争关系。4.一审法院关于更改涉案电影名称的判决无法执行。
本院认为，首先，反不正当竞争法已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，并自2018年1月1日起施行。而本案被控不正当竞争行为已持续实施至新法施行之后，故本案应当适用新法即2018年1月1日起施行的反不正当竞争法，一审法院的法律适用有所不当，本院依法予以纠正。
其次，反不正当竞争法2018年1月1日起施行以第六条第一项，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系混淆行为的规定，代替了旧法即1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第五条第二项关于知名商品特有名称、包装、装潢的规定。因此，本案中应当根据反不正当竞争法2018年1月1日起施行第六条第一项的规定，判断华夏公司的行为是否构成不正当竞争。
对此：1.涉案游戏名称《使命召唤》属于有一定影响的商品名称。本案中，动视公司的涉案游戏《使命召唤》于2003年起至今已连续发行了16部，并在美国、英国等地获得了众多奖项和荣誉。2005年起，我国国内多个主流游戏杂志及网络对该游戏进行了大量介绍和宣传。我国知名作家、知名演员、美国好莱坞明星等作为该游戏的代言人出演了宣传片，并在腾讯游戏嘉年华等多个游戏推荐活动中进行了推广宣传。上述事实互相印证，足以证明涉案游戏具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，属于“有一定影响”的游戏商品。且涉案游戏进入中国后，即以《使命召唤》作为其中文名称，经动视公司的长期使用，该中文名称《使命召唤》已经与涉案游戏及其涉案游戏的制作者相关联，成为相关公众区分涉案游戏及涉案游戏来源的主要标识。因此，涉案游戏名称《使命召唤》属于有一定影响的商品名称。
2.华夏公司将“使命召唤”作为电影名称使用，具有将涉案电影与涉案游戏相关联，攀附涉案游戏商誉的主观恶意。本院认为，华夏公司在“电影《使命召唤》官方微博V”中发布的微博部分内容中，多次提及涉案游戏。可见，华夏公司对于涉案游戏的内容及其在相关公众中的知名度是明知的。在相关公众因为两者名称相同，而产生两者具有关联关系的混淆和误认，并且已经出现了“不是游戏改编的？”“作为使命召唤的忠实粉丝！约约约”等相关微博评论时，华夏公司不但不予以澄清，将涉案电影与涉案游戏相区分，避免相关公众的混淆和误认。反而在其微博中使用与涉案美术作品相同的“使命召唤”美术字，在微博中称“至于《使命召唤》这样一部浮夸的作品里PS：无论是电影还是游戏”，在介绍涉案电影《使命召唤》中武器时称“当然，这把枪在游戏使命召唤中也是狙击手老鸟的挚爱！！！”“当然，它在《使命召唤》这款游戏中的人气就更高了。”等陈述，将涉案电影和涉案游戏相关联，进一步加深相关公众的混淆和误认。综上，本院认为，华夏公司将“使命召唤”作为电影名称使用，具有将涉案电影与涉案游戏相关联，攀附涉案游戏商誉的主观恶意。
3.相关公众已经产生了涉案电影与涉案游戏具有特定联系的混淆和误认。本院认为，相关公众在涉案微博中“不是游戏改编的？”“作为使命召唤的忠实粉丝！约约约”“我还以为是游戏改编的，结果半毛钱关系都没有。”等评论，在涉案影评中“初看片名，以为是游戏改编了电影版。”“还以为是游戏翻拍。”“误以为是游戏改编电影，结果买票进场被坑。”“我还以为和游戏的使命召唤有点关系呢。”“什么鬼？吓我一大跳，还以为游戏改编callofduty呢？结果是thegunman。”等评论，足以证明相关公众已经产生了涉案电影与涉案游戏具有特定联系的混淆和误认。
4.华夏公司将“使命召唤”作为涉案电影名称，不属于对于“使命召唤”这一词语的合理使用。华夏公司认为，其基于中文翻译“信、达、雅”的要求，将涉案电影名称翻译为“使命召唤”，属于对该词语的合理使用。本院认为，将涉案电影名称翻译为与他人有一定影响力的商品名称相同的文字，是否属于对该文字的合理使用，应当符合以下要件，即该种使用应当是必要的，仅是为了说明或者描述电影的必要范围内使用；使用应当是善意和合理，使用行为本身未起到标识商品来源的作用；使用行为不会令相关公众产生任何混淆和误认。但是，在案事实表明，涉案电影名称翻译为“使命召唤”与涉案电影的内容及主题并不契合。且如上文所言，华夏公司将文字“使命召唤”作为涉案电影名称使用，具有将涉案电影与涉案游戏相关联，攀附涉案游戏商誉的主观恶意，并已使相关公众产生涉案电影与涉案游戏具有特定联系的混淆和误认。本院对于华夏公司的相关上诉意见，不予采纳。
综上，本院认为，华夏公司将“使命召唤”作为涉案电影名称使用的行为，属于擅自使用与动视公司有一定影响的涉案游戏名称相同的标识，引人误认为涉案电影与涉案游戏存在特定联系的混淆行为，构成对动视公司的不正当竞争。
四、对于动视公司关于华夏公司涉案侵权行为侵害其涉案商标权的上诉主张。
本院认为，本案中，动视公司主张的华夏公司的涉案商标侵权行为以及侵害动视公司知名商品特有名称的侵权行为，属于同一行为，动视公司对该同一侵权行为主张两种不同权利已经构成请求权竞合。而在构成请求权竞合时，动视公司虽然可以自由选择请求权，但当动视公司所选择的请求权获得满足后，动视公司所享有的其他请求权也随之消灭。鉴于，本案中动视公司已经明确表示优先主张知名商品特有名称即有一定影响力商品名称，且动视公司所主张的不正当竞争行为已被一审法院及本院所支持，故动视公司基于商标侵权所享有的请求权不复存在，在本案中继续审理华夏公司的被控侵权行为是否构成商标侵权已无必要，故本院对动视公司的相关上诉主张，不予采纳。
五、对于华夏公司关于一审法院判决华夏公司承担消除影响的民事责任，属于认定事实不清，适用法律有误的上诉主张
本院认为，华夏公司将“使命召唤”作为涉案电影名称使用，已使相关公众产生涉案电影与涉案游戏具有特定联系的混淆和误认，一审法院据此判决华夏公司在《中国电影报》上刊登声明，就其上述不正当竞争行为，消除造成相关公众混淆和误认的影响，依法有据，本院予以维持，本院对于华夏公司的相关上诉意见，不予采纳。
六、对于动视公司、华夏公司关于一审法院判决包括合理费用在内的经济损失，数额不当的上诉意见
本院认为，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院在尚无证据证明动视公司因侵权所受损失，亦无证据证明华夏公司侵权获利的情形下，综合考虑动视公司涉案游戏的知名程度；电影名称对票房收入的影响程度；华夏公司侵权行为的性质、情节及主观过错；动视公司为本案支付的包括公证费、翻译费、调取资料费用等合理开支以及所支出律师费中的合理部分等因素，酌情确定华夏公司在本案中所应承担的赔偿损失及合理费用的数额，考虑因素全面，所确定的金额亦较为合理，并无不当，本院依法予以维持，对于动视公司、华夏公司的相关上诉主张均不予采纳。
综上所述，动视公司、华夏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币23,600元,由上诉人动视出版公司负担人民币18,356元、由上诉人华夏电影发行有限责任公司负担人民币5,244元。
本判决为终审判决。
审判长 钱光文
审判员 范静波
审判员 何渊
二〇一八年七月二十五日
书记员 周颖