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作者 | 陈锦川 北京知识产权法院副院长、审委会委员、法官。曾任职于北京市高级人民法院法官、副庭长、庭长、审判委员会专职委员。
我国著作权法要求作品应具备独创性，但未明确独创性的标准，更没有对每类作品的独创性问题作出规定。教科书大多也仅是一般性地论及作品独创性，很少提及不同作品是否应有不同的独创性标准。由此导致了一些疑问和混乱：为何独创性极低的单张图片可以构成摄影作品，连续画面却可能因独创性程度不高而只能作为邻接权的对象——录像制品呢？有观点认为，所有类型作品的独创性标准应当一致，只要有最低限度的独创性即可。因此有必要回答：所有类型作品的独创性要求必须一致吗？
事实上，由于不同作品的性质不同、表达不同，对于独创性高低的要求是不同的。
反映客观事实的地图、示意图，其独创性主要体现在对对象及其标记方式的取舍、选择和美观方面，只要在反映客观事实的基础上做一些个性化的选择和美观安排，就可以具有独创性。人物传记、历史题材类作品，受人物、事实、事件、时间顺序等限制，独创性多体现在资料的选择、编排上，作者的创作空间较小，不需要过高的独创性表达；而且在后创作的类似作品哪怕与其差异不大，也可能会满足著作权法要求的独创性。合同、表格、（产品、药品等）说明书等，基于其内容、公文格式、惯例等等，很少的一些变化就可能体现了著作权法所要求的独创性。
但是，同是文字类作品，虚构的文学、科幻作品的独创性要求则与人物传记、历史题材类作品不同。这类作品很容易创作出在表达上很不相同的作品，从而使作品具有较高的独创性，另一方面，著作权法对这类作品也要求较高的独创性，其应当与他人类似作品在具体的描述上有较大的差异，否则可能构成剽窃。根据“场景原则”，在涉及到某类戏剧、小说主题时，如果采用某些事件、角色、布局、布景是处理特定主题不可或缺或至少是标准的处理方式时，虽该事件、角色等的表达与他人雷同，这种雷同亦不构成对他人作品著作权的侵害；但是，如果他人作品对上述事件等素材的描写足够具体，则他人对这些素材的表达因达到著作权法要求的独创性而受到保护，后者对他人对上述素材的具体描写的使用则可能构成剽窃。从此也能看出，虽同为文字类作品，但虚构、科幻的文学作品独创性要求与人物传记、历史题材类作品完全不同。
演绎作品（不含汇编作品）必须包含有演绎者的创作，必须打上演绎者个人的印记，因他进行了个人的努力，而使他的作品得到了相对的独创性。演绎作品中，翻译是以另一种语言对原作的再创作，要对原作赋予一种新的“外在”形式，通常有较大的创作空间，但是在忠实地翻译纯技术性原文的情况下，这种翻译不可能被确认为智力创作，也就不可能被称为作品。改编等其他类似的改动，需要改变原作的思想脉络、感情表达和信息描述，它们的创作性在于那些不同于原作的要素。“改编的结果要被看成新的原创作品，改编行为几乎总要包含改编者足够的独立智力活动。”【1】因此，如果只对已有作品进行了很少的改变，改变的结果与已有作品之间不存在较明显的差异，或者说不存在可以被客观识别的差异，则不应认定具有独创性。郑成思教授曾指出：“版权保护一般并不过问创作成果的水平。但在确定再创作过程中是否有演绎作品产生时，却要通过再创作的水平来衡量了。如果演绎者在再创作中付出的精神劳动极少，那就不足以认为在原作之外另产生一部演绎作品。”【2】
我国著作权法没有对实用艺术品做出规定，但司法普遍认同可将其作为美术作品予以保护。对实用艺术作品的独创性，有判例主张应当与其他类别作品一致，不应人为提高，但不少法院依然将达到一定创作高度作为保护实用艺术品的条件。在瑞士英特莱格公司诉可高（天津）玩具有限公司案中，北京市高级人民法院指出：”（实用艺术作品的）艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作高度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。“并以此认定某些独创性不高的积木不构成作品。【3】最高法院在另一起涉及积木是否具有独创性的案件中亦得出相同结论。【4】上海知识产权法院认为：服装成衣是否可以作为美术作品受到著作权法保护，在独创性方面必须达到一定标准。……，涉案服装在设计方面的独创性及艺术性尚未达到立体美术作品所要求的高度，其艺术性并未超越实用性，不足以使其构成立体美术作品。”【5】广州知识产权法院认为，实用艺术品只有在满足“独立存在的艺术设计具有独创性且应当达到一定的艺术创作高度”的条件下才能作为美术作品受到保护。【6】采此观点的缘由在于，实用艺术作品属于美术作品范畴，实用性是它区别于其他美术作品的特点，如不将一定的艺术创作高度作为受著作权法保护的条件，必然导致不少实用物品受著作权法保护，从而超出美术作品的范畴。另外，目前普遍认同实用艺术品可受除著作权法和外观设计专利法双重保护，如果对实用艺术作品仅要求具有最低限度的独创性，则可能出现任何一个实用品只要其形状不是功能所唯一或有限限定的均可能构成作品的情况，从而出现“实用艺术品同工业产权中的外观设计不易区分，工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果都用著作权法保护，将会造成严重影响工业产权保护体系的发展”的后果。【7】因此，实用艺术作品要求具有较高的独创性是必要的。
电影作品也是要有一定独创性的作品之一。
作品应当具有独创性，这只是一个一般性的问题。但是，不同种类的作品对于独创性的要求程度是不同的。“一部作品的独创性问题是一个应结合具体实际加以考虑的问题。不能以同一种方式来估价所有作品的独创性：独创性的标准会因所涉及的是科技作品还是虚构的文字作品、是民间音乐乐曲还是交响乐作品、是原作还是演绎作品而有所不同。”【8】最高法院亦指出：“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”【9】同时，独创性标准是一个主观标准，虽然可以总结出一些客观因素尽量减少判断者的随意性，但无法否认现行几乎一致的做法是采用属于主观概念的独创性，且由审判机关逐案判断一部作品应否享有著作权保护。【10】事实上，不独著作权法中的作品独创性如此，专利法中发明的创造性、商标法中商标的显著性又何尝不存在相同难题和问题呢？！
注释
【1】《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版）》（上卷）【澳】山姆•里基森，【美】简•金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译：中国人民大学出版社2016年7月第1版，第416页。
【2】郑成思著：《版权法（修订版）》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第184页。
【3】北京市高级人民法院（2002）高民终字第279号民事判决书。
【4】最高人民法院（2013）民申字第1262号民事裁定书。
【5】上海知识产权法院（2017）沪73民终280号民事判决书。
【6】广州知识产权法院（2017）粤73民终537号民事判决书。
【7】参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权释解义》法律出版社2002年1月第1版，第18页。
【8】德里娅•利普希克著，联合国教科文组织译：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年7月第1版，第44页。
【9】最高人民法院（2013）民申字第1262号民事裁定书。
【10】【法】克洛德•科隆贝著，高凌翰译：《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，上海外语教育出版社1995年7月第1版，第8页。