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案 号：合肥市中级人民法院（2016）皖01民初132号民事判决书
安徽省高级人民法院（2017）皖民终67号民事判决书
承办律师：陈军、杨轶
裁判要点：
店面门头使用涉案注册商标字样，具有广告宣传与识别商品来源作用，属于商标性使用，该行为易使相关公众对其提供商品的来源产生混淆与误认，侵害了涉案注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。
相关法条：
《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第五十九条第三款、第六十三条、第六十四条第二项
基本案情：
一审法院认定事实：2009年12月22日，湖北周黑鸭食品有限公司对“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”提出商标注册申请。2012年10月28日，“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用食品为第29类：肉、腌肉、死家禽、板鸭、鱼制食品、海参（非活）、蛋、食用油脂、豆腐制品，注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局核发商标驰字[2011]第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类板鸭、肉、非活家禽商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。
2013年7月25日，涉案注册商标变更注册人为“周黑鸭食品有限公司”。2015年5月27日，该商标变更注册人为“周黑鸭食品股份有限公司”。2016年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让给周黑鸭公司。
2011年4月19日，慧鹏周黑鸭经营店登记注册成立，经营者为黄思合，经营场所在宿州市大泽路北头。
2016年1月20日，国家食品药品监督管理总局关于35家餐饮服务单位经营的食品中检出罂粟壳成分的通告载明：慧鹏周黑鸭经营店涉嫌违法添加行为，已被提起公诉。
2016年1月29日，慧鹏周黑鸭经营店注销。
2016年3月21日，宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初122号刑事判决书认定：黄思合于2010年开始注册经营慧鹏周黑鸭经营店，经营范围为卤鸭脖、鸭头等熟食。
本院二审查明：黄思合在经营期间，在其店面门头使用“慧鹏周黑鸭”字样。
除二审查明的事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
裁判结果：
驳回上诉，维持原判。
裁判理由：
本案二审的争议焦点为：黄思合的行为是否侵害了周黑鸭公司注册商标专用权，如侵权事实成立，其应否承担民事赔偿责任。
本院认为,周黑鸭公司通过商标转让依法取得第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标专用权，该商标于2011年5月27日被认定为驰名商标，其合法的商标权益依法应当受到法律保护。黄思合上诉认为其取得慧鹏周黑鸭经营店营业执照开始经营的时间早于涉案“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标被认定为驰名商标及核准注册的时间，故其享有在先使用权，不构成商标侵权。我国商标法第五十九条第三款规定:“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”根据上述规定，他人享有在先使用权的条件系在商标注册人申请商标注册前就已经使用与注册商标相同或近似的商标。经查明，慧鹏周黑鸭经营店于2011年4月19日登记成立，而涉案“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标注册人申请商标注册的日期为2009年12月22日。即黄思合在其店面门头上使用涉案“周黑鸭”字样的日期晚于“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标注册人申请商标注册日期，不符合在先使用的条件，故对黄思合关于其享有在先使用权的上诉理由，本院不予支持。
涉案商标系驰名商标，为相关公众所知晓。黄思合未经许可，在其店面门头使用“周黑鸭”字样，具有广告宣传与识别商品来源作用，属于商标性使用，该行为易使相关公众对其提供商品的来源产生混淆与误认，侵害了周黑鸭公司的涉案注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。商标法第六十四条第二项规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，黄思合被诉侵权行为不符合上述法律规定的免责情形，对其此节上诉理由，本院不予支持。一审法院综合考虑本案的具体情节，判决黄思合赔偿周黑鸭公司经济损失及合理开支共计5万元，并无不当。