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作者|邓旭涛 武汉市中级人民法院知识产权庭
一、我国驰名商标保护立法沿革与现状
（一）驰名商标保护的立法沿革
我国驰名商标保护制度自1996年国家商标局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》开始建立起来。1983年《中华人民共和国商标法》（以下称商标法）和1993年商标法都没有对驰名商标保护进行规定。驰名商标保护于我国而言是一个舶来品。1985年我国正式加入《保护工业产权巴黎公约》（以下称巴黎公约）。驰名商标保护作为巴黎公约中商标保护制度的基本内容之一开始引入我国，引起关注。2001年我国修商标法时，基本全盘接纳了巴黎公约中关于驰名商标保护的规定。2001年商标法第十三条关于驰名商标保护事及范围的规定，内容基本与巴黎公约第6条第2款第1项、第2项、第3项[1]的规定一致。但保护的力度和范围上作出了超出巴黎公约的规定。在保护力度上。巴黎公约第6条第2款对驰名商标的保护问题作出了专门规定。该条款第一项采用了一种相对保护主义的作法，即规定在同一种或者类似商品的范围内保护驰名商标的专用权，只有在他人将构成对驰名商标复制、仿造或者翻译的商标“用于相同或者类似商品上，易于造成混淆时”，有关成员国才对该驰名商标予以相应的保护。相反，我国商标法采取了绝对保护主义，即驰名商标能够在跨类商品中获得保护，并不不受限于同一或者类似商品。在保护范围上，我国在立法中将服务商标也纳入了驰名商标的保护范围。2013年我国对商标法再次进行修订，由我国商标法、最高人民法院关于驰名商标司法解释及相关行政规章组成的驰名保护体系逐渐完善起来。
（二）驰名商标保护的立法现状
1、扩大范围进行绝对保护。首先，是将驰名商标扩大到商品商标以外的其他商标，如服务商标。其次，对驰名商标专用权的保护范围扩大到“不相同或者不相类似商品”上。
2、个案认定的被动保护。我国驰名商标保护经历了从主动保护到按需被动保护的一个过程。驰名商标最初在实践中采取的是主动保护。1996年公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（该规定已废止）第八条赋予了国家工商行政管理局商标局主动审查商标是否驰名的权力。该条款2003年对该暂行规定进行修改时删除。2001年修订的《商标法》第八条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。” 2009 年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称驰名商标司法解释）发布以来，驰名商标认定需要根据审查、处理案件的需要，才能对商标驰名状况进行认定。因此，按需被动保护认定已经成为案件中是否审理商标驰名的基本要求。而2013年新修订的《商标法》第十三条、第十四条直接确定被动保护原则，即依申请保护原则，要求驰名商标认定需要当事人请求才能启动认定程序。2013年对《商标法》第十三条进行修正，增加一款：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”。同时第十四条还确立了驰名商标认定的前提，即事后的个案需求。第十四条第一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”第二款规定：“在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”第三款规定：“在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”第四款规定：“在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”《驰名商标认定和保护规定》（系国家工商行政管理总局公布）第四条直接规定“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则。”同时，《商标法》第十四条第五款规定：“生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该条近一步明确了驰名商标认定被动保护原则。驰名商标只能是自身利益受到损害时的保护盾，不能成为商业行为的矛。
二、我国驰名商标保护的路径
驰名商标保护主要是通过认定驰名商标来实现的，综合商标法第十三条和第十四条的规定，驰名商标认定方式有两种：司法认定和行政认定。行政认定方式中接受驰名商标认定申请的主体：市（地、州）级工商行政管理部门、商标局、商标评审委员会。其中市（地、州）级工商行政管理部门接到认定申请后初步核实和审查，符合规定的报省（自治区、直辖市）工商行政管理部门核实和审查，经核查符合规定报商标局认定。因此，行政认定驰名商标主体：商标局和商标评审委员会。司法认定驰名商标主体为人民法院。
（一）司法认定
1、司法认定驰名商标程序的启动条件。根据驰名商标司法解释第二条规定，包含三种情形：以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉。
2、司法认定驰名商标的标准。存在是否跨类保护两种情况：一是需要在相同或者类似商品上进行驰名商标认定的。《商标法》第十四条规定，应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。驰名商标司法解释第五条对考虑因素进行细化规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。”同时，需要判断是否“容易导致混淆”，对“容易导致混淆”驰名商标司法解释第九条第一款界定为：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。”
二是需要认定驰名商标并进行跨类保护的。依据驰名商标司法解释第十条规定，“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素。从规定上看，跨类保护的认定标准更为严格，除需要认定商标驰名的显著性；还需要认定公众知晓度和关联性，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系；判断是否“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。对“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”驰名商标司法解释第九条第一款界定为：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的。”
3、司法认定驰名商标的处理方式。审查被诉或者反诉商标是否为复制、摹仿或者翻译涉案驰名注册商标、标识或者企业名称。构成侵犯商标权的，人民法院根据当事人的请求，依法判决禁止使用被诉或者反诉商标。
4、司法认定驰名商标的举证责任。依据驰名商标司法解释第五条第一款、第六条、第七条的规定，采取谁主张谁举证的原则。原告主张驰名商标认定，或者原告主张商标已经认定为驰名商标而被告提出异议，是否驰名的举证责任在原告。被告以在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，由被告对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。
（二）行政认定
1、行政认定驰名商标程序的启动条件。根据《商标法》第十四条及《驰名商标认定和保护规定》第三、四、五、六规定。行政认定驰名商标，需要审查处理注册商标审查、不予注册复审及请求无效宣告、商标争议处理、工商管理部门查处商标违法案件时，根据当事人请求由商标局或者商标评审委员会启动行政认定程序。
2、行政认定驰名商标的标准。《商标法》第十四条和《驰名商标认定和保护规定》第九条都作出了基本相同的规定，只是《驰名商标认定和保护规定》第九条对证据材料提出了具体要求，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料；近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料；商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的材料；使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料。其中“三年”、“五年”，是指被提出异议的商标注册申请日期、被提出无效宣告请求的商标注册申请日期之前的三年、五年，以及在查处商标违法案件中提出驰名商标保护请求日期之前的三年、五年。
3、行政认定驰名商标的范围和处理方式。范围为复制、模仿和翻译。如驰名商标认定成立，处理方式为：商标局或者商标评审委员会对申请注册的商标不予注册；对已经注册的商标宣布无效；省（自治区、直辖市）工商行政管理部门应当自商标局作出认定批复后六十日内依法给予行政处罚，涉嫌犯罪的，应当将案件及时移送司法机关。
4、行政认定驰名商标的举证责任同司法认定一样，基本采取谁主张谁举证的原则。不同点在于，根据《驰名商标认定和保护规定》第十六条第二款的规定，对方当事人对已被作为驰名商标予以保护有异议的，由有异议一方对该商标不驰名承担举证责任。
（三）两种认定路径的关系
1、双轨并行，互为补充。从目前的立法状况可以看出，对驰名商标保护的司法认定和行政认定是相互独立体系，各自存在其启动条件、认定主体和处理方式。行政认定属于事前保护，通过注册审查或者无效宣告来解决商标的法律存在状态，从注册商标需要国家认证这一源头进行保护。而司法认定属于事后保护，在侵权行为发生后进行驰名商标认定判断，通过禁止使用保护驰名商标。两种认定方式在判断标准上基本相同，其中行政认定中对于认定审查的要求规定更为详细，可以作为司法认定的参考。同时，驰名商标认定采取个案认定原则，依申请一案一认，则两种方式种认定为驰名商标的结论都可以互为“作为驰名商标受保护的记录”使用。
2、司法认定的终局性。司法认定的终局性首先是由司法裁判权终局性特点决定的，甚至对行政认定驰名商标有争议的都需要通过司法裁判来定纷止争，司法裁判的结果会直接影响商标的注册、无效宣告和驰名商标的认定。其次，司法认定的处理方式为禁止使用，虽不直接干涉行政注册行为，不排斥商标的注册状态，但商标禁止使用在事实状态上已经宣布注册商标的死亡，商标价值正在于作为标识的来源识别功能。