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作者 | 华东政法大学知识产权学院教授 丛立先
我国《著作权法》在1990年制定并于1991年实施之后，2001年在我国加入世界贸易组织前夕进行了一次修改，当时的修法虽然有来自外界的压力，但同时也解决了迫切需要解决的网络版权保护等问题，修法的效果值得肯定。
《著作权法》的第二次修改是在2010年完成的，当时是基于中美WTO知识产权诉讼案的裁决结果要求我国对《著作权法》第四条的违禁作品规定作出修改，该次《著作权法》修改只调整了两处内容：一处是修改了违禁作品的规定，另一处是增加了著作权登记的规定。
《著作权法》的第三次修改在2011年已经启动，立法部门、司法机构、研究机构和实务领域均对此次修改充满了期待，期待能够完成一次像《专利法》《商标法》的第三次修改那样，出于我国自身动因的系统修法。如今，《商标法》已经完成了第四次修改，《专利法》的第四次修改也在紧锣密鼓进行中并有希望很快完成，唯独《著作权法》因为各种原因迟迟没有完成第三次修改。这个遗憾也使得《著作权法》的部分缺陷在新的情况下被进一步放大了。
笔者在本文中就4个核心问题规则调整提出一点看法。
一、《著作权法》修改应确认作品类型的相对开放性
我国现行《著作权法》第三条关于作品的列举式规定的最后一项（第九项）是“法律、行政法规规定的其他作品”，而作为行政法规的《著作权法实施条例》第二条规定了“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。《著作权法》及《著作权法实施条例》的上述衔接式规定，应该被认为是第九项的相对开放性规定，也就是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，只要排除了法律规定的例外情况，都应该是《著作权法》保护的作品。
但是，在司法实践中，对于这个基础性的核心问题的认识，却呈现出另外一种截然相反的态度。有人认为《著作权法》保护的作品，必须是第三条中列举的前八种作品的某种类型，第九项的兜底条款是相对封闭的条款，不能以其他作品来进行著作权保护。这样的认识，不但错误地理解了《著作权法》及《著作权法实施条例》的规定，也给司法实践带来了很多争议，像音乐喷泉界定为美术作品、体育赛事直播节目界定为录像制品等，其背后的立论根源其实都和作品分类的僵化思维有关。并且，不论是著作权领域最为重要的《伯尔尼公约》，还是各典型国家的著作权法，但凡列举规定作品类型时，都强调这是一种典型性列举，而著作权法律保护的是“文学、科学和艺术领域内的一切成果，而不论其表现形式或方式如何”。
因此，为了正本清源，建议本次《著作权法》修改将第三条第九项明确规定为“其他文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果”。
二、对《著作权法》第十条的权利内容应该予以科学梳理
《著作权法》第二次修改时，将原《著作权法》的权利内容列举选项的一项财产权（使用和获得报酬权）扩充为十二项并加了一项开放式兜底权项，当时的立法者以为已经能够穷尽列举所有的著作权权项。
实际上，目前的权利权项之间存在着彼此交叉和冲突，甚至缺漏的情况，即其不但没有穷尽所有典型的权项，造成了诸如注释权、整理权等的缺漏，还使得一些新型作品传播行为无法调控，例如网络直播行为既不能归于信息网络传播权，也不能归于广播权，只能用兜底的其他权利来进行救济。
而且，目前这样表面形式上非常详尽的权项列举，还客观造成了司法实践中另外一大误区的形成：在著作权侵权官司中，人民法院要求原告必须说明具体侵犯了哪些权项，这种给原告凭空增加诉讼负担的要求，不但违背了民事诉讼法的基本原理，也没有搞清楚《著作权法》权项条款的实质要义。人民法院为了提高司法效率和明晰侵权责任的程度，可以判断侵权的具体权项，但绝不能强加给当事方这样的负担，特别是对于那些没有知识能力将侵害权项具体化的原告。
为了更加科学化，本次《著作权法》修改可以考虑将目前纷繁复杂的著作权权项梳理为：人身权的四项保持不变，将财产权的十二项归纳总结为概括性和包容性很好的复制权、传播权和演绎权三大权项，再加上一项开放性的兜底权项。
三、整合合理使用制度和三步检验法的规定
现行《著作权法》第二十二条封闭式列举了合理使用的12种情形，《著作权法实施条例》则规定了相对抽象的关于合理使用的三步检验法。三步检验法对于《著作权法》第二十二条的解释，是每一个具体合理使用情形的限制性解释（限制的限制），还是在12种情形之外进行合理使用的再解释（有限制的打开），长期以来，存在着截然不同的见解。
从《著作权法》的几次修订草案来看，在将三步检验法纳入合理使用时，有时将三步检验法规定在条款第一项，采取了限制的限制，有时又将三步检验法放在条款的最后一项，采取了有限制的打开，显然立法者在此方面有些摇摆不定。
笔者认为，在此问题上，应该按照《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中确立的科学思路，采取有限制的打开方式，将三步检验法兜底性规定在《著作权法》合理使用制度中。
四、重新分类整合侵权行为列举的类型化规定
现行《著作权法》第四十七条、第四十八条是侵权行为的列举式规定，二者的分类标准是侵权行为引起的责任轻重不同，也就是第四十七条只承担民事责任，而第四十八条除了民事责任外，还可能承担行政责任和刑事责任。
应该说，在传统的《著作权法》语境下，这样的划分没有问题，但随着网络传播作品等新情况的出现，原来的被认为责任较轻的行为可能变得很严重。第四十七条除了第（三）项署名权的侵犯和第（四）项保护作品完整权两项纯粹人身权的侵权行为外，其他的侵权行为在严重的情况下都可能引起与第四十八条所列侵权行为等同的责任效果，应该予以同样的责任追究。
因此，本次《著作权法》修改，应该将第四十七条和第四十八条的侵权行为重新进行分类整合，第四十七条只追究民事责任的侵权行为仅限于纯粹侵犯人身权的情况，第四十八条则对所有侵犯著作权财产权的行为规定可能的民事责任、行政责任和刑事责任。
需要注意的是，著作权的人身权和财产权有相互融合的趋势，除了发表权兼具人身权与财产权的双重属性之外，修改权实际上也具有一定的财产权属性，目前纯粹属于人身权的应该只有署名权和保护作品完整权。