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作者 | 上海市高级人民法院 陈健淋
举证责任是指当事人对其诉讼主张负有提出证据的义务，违反相应义务就要承担败诉的责任。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，原反不正当竞争法将举证责任分配给商业秘密权利人，主要由权利人证明商业秘密权利基础和侵权行为的存在，新的反不正当竞争法对此作出了重大调整。
一、商业秘密权利基础的举证责任
新的反不正当竞争法第三十二条第一款规定，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款主要涉及商业秘密权利基础的举证责任分配，技术信息和经营信息要构成商业秘密必须符合不为公众所知悉、具有商业价值、采取相应保密措施“三要件”。根据上述规定，是否意味着权利人只需证明其对商业秘密采取保密措施这一要件，就可以实现举证责任的转移，由涉嫌侵权人证明涉案信息不属于商业秘密？笔者认为这样的理解有失偏颇，权利人仍应提供初步证据证明涉案信息符合商业秘密的“三要件”，才能发生举证责任的转移。从文义解释的角度，商业秘密权利人存在的前提是商业秘密权利基础的存在，只有权利人提供证据证明涉案信息符合商业秘密“三要件”，才能构成商业秘密，才能成为适格的商业秘密权利人。立法之所以强调采取保密措施这一要件，是因为司法实务对其余两个要件的证明标准较低，权利人通常能较为轻易完成证明，因此权利人的证明责任主要体现在采取保密措施。不为公众所知悉属于消极事实，权利人只需提供初步证据证明涉案信息不为相关人员普遍知悉或者不易获得即可，主要由涉嫌侵权人证明涉案信息已经为公众所知悉的积极事实。具有商业价值并不要求相关信息已经实际产生利润，能够带来竞争优势或者提供潜在交易机会就能宽泛认定为具有商业价值。根据新的反不正当竞争法第三十二条第一款规定，商业秘密权利基础的初步证明责任仍在权利人，商业秘密权利人完成初步举证责任后，关于商业秘密权利基础的证明责任就转移给涉嫌侵权人。
二、涉嫌侵权行为的举证责任
根据新的反不正当竞争法第三十二条第二款规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯、存在侵权行为，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。该条款主要涉及商业秘密侵权行为举证责任的转移。结合新的反不正当竞争法第三十二条第一款规定，当商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯时，商业秘密权利基础的举证责任转移给涉嫌侵权人，由其证明涉案信息不符合商业秘密构成要件，如果涉嫌侵权人能完成举证义务，则无需承担侵权责任；当涉嫌侵权人无法完成举证义务，则认定涉案信息属于商业秘密，商业秘密权利人提供初步证据证明侵权行为的存在，此时举证责任又转移到了涉嫌侵权人，由其证明不存在侵犯商业秘密的行为。如果不能完成举证义务，需承担侵犯商业秘密的民事责任。
新的反不正当竞争法第三十二条第二款规定了商业秘密权利人初步证明存在侵权行为的三项情形。一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。该规定从立法上确立了商业秘密民事侵权案件的推定规则，商业秘密证据隐蔽、复杂，诉讼中多采用推定的方式认定侵权，常用的是“实质性相同加接触”标准。在存在商业秘密权利基础的前提下，由权利人证明侵权人对商业秘密存在某种接触，且使用的信息与商业秘密实质性相同。至此，权利人指控涉嫌侵权人侵犯其商业秘密的全部举证责任已经完成，举证责任转移给涉嫌侵权人。由涉嫌侵权人证明其不存在非法获取、非法使用商业秘密行为，或者证明其通过反向工程等合法渠道获取商业秘密。二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。该规定是本次修法的重大调整，在商业秘密侵权认定中，不要求权利人证明被告具有披露、使用行为，只要证明涉嫌侵权人具有披露、使用的风险，举证责任就转移给涉嫌侵权人。所谓风险，即遭受侵犯的可能性，而非现实中已经发生的直接侵权行为。涉嫌侵权人为实施侵犯商业秘密而成立公司、招聘人员、租赁场地、添置设备这些经营准备行为都会造成商业秘密被使用的可能，当然属于商业秘密被使用的风险。甚至从广义上理解，只要商业秘密处于涉嫌侵权人掌控之中，就会产生被披露、使用的风险。从这个角度说，该项规定将不存在侵权行为的证明责任主要分配给了涉嫌侵权人。三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。作为兜底条款，该规定为将来的法律解释预留下一定的空间，在法律适用时不宜扩大使用范围。
新的反不正当竞争法第三十二条对商业秘密的举证责任作出重大调整，在商业秘密权利人完成初步举证的前提下，将举证责任转移给侵权人。举证责任的转移将大幅减轻商业秘密权利人的举证负担，有力促进商业秘密权利保护。