计算机软件作为商业秘密保护时秘密性的证明

作者 | 陈志兴

来源 | 知产法大匠

计算机软件可以以著作权和商业秘密进行保护，但两种权利的法定构成条件不同。

在（2016）沪行终738号行政判决书中，上海市高级人民法院指出，由于法律保护目的不同，同一软件获得商业秘密保护的法定条件与其获得著作权法保护的法定条件不同，前者可能要严格得多。换而言之，符合著作权法规定的软件作品，可能无法被认定为商业秘密；而侵犯作品著作权的行为，也不一定同时构成侵犯商业秘密的行为。

对于涉案源代码及文档是否处于“不为公众所知悉”的状态，即“秘密性”的证明，上海市高级人民法院认为，该要件作为认定商业秘密之首要要件，属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

对照今年4月23日新修订的《反不正当竞争法》，新增的第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”可以预见，在后续的司法实践中，通过举证责任转移的适用，权利人对其所主张的商业秘密处于“不为公众所知悉”的状态的证明责任将大大降低。

现将该案判决的相关判理部分摘要如下：

本案中，静安市场监管局应当首先证明涉案源代码及文档处于“不为公众所知悉”的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取。该要件作为认定商业秘密之首要要件，属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。只有在其符合上述秘密性之要求后，行政机关才能进一步对于涉案信息是否具有价值性、实用性以及持有人是否采取了必要的保密措施作出认定，以确定本案是否存在商业秘密。当涉案源代码和文档构成商业秘密的情况下，则应将其与被控侵权软件的相应部分进行完整比对，以确定两者是否构成相同或实质相同。换而言之，即便涉案源代码和文档符合价值性、实用性以及采取保密措施之要件，但如其无法满足不为公众所知悉之条件，此时对两者的同一性进行比对毫无意义。

根据静安市场监管局提供的涉案三份《司法鉴定意见书》，其“委托鉴定事项”仅针对证据固定、鉴定对象的相关文件之内容比对以及文件之真实性鉴定，并未委托鉴定机构对涉案源程序及文档是否处于“不为公众所知悉”之状态进行鉴定。而在鉴定机构涉案三项鉴定的具体鉴定过程中，其也仅根据委托事项作出鉴定结论，即对鉴定对象之同一性和真实性作出认定，并未认定涉案源程序及文档是否“不为公众所知悉”。因此，本案涉案三份《司法鉴定意见书》并未对涉案源代码及文档是否符合商业秘密的秘密性要求进行鉴定。

同时，上述三份鉴定意见书在鉴定对象同一性的认定上，亦不符合对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档相应部分进行完整比对之要求。如对于涉案鉴定意见中出现的“可以认定的部分相同”之文字表述，由于在该三份鉴定意见的上下行文中另出现“完全相同”及“基本相同”之表述，故“可以认定的部分相同”之文意应为非完全相同或基本相同，应理解为在相关比对对象中去除无法认定或不予认定之部分后，将可以供认定的部分进行比对后得出相同之结论。而根据庭前会议中鉴定机构相关人员陈述，“可认定部分是可以比对或者有意义的部分”；但在庭后该所出具的说明中，又认为“可以认定的部分”是指指定文件夹内的符合“完全相同”和“基本相同”的部分，可见鉴定机构对上述鉴定意见中“可以认定的部分”之文字的解释存在矛盾。因此，本院无法确认涉案三份鉴定意见对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档的相应部分进行了完整比对，无法作为涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档具有同一性的证据。

此外，对于市软件行业协会出具的解答及补充情况说明，因其未针对涉案源代码及文档进行具体分析，仅以源代码和相关文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发即认定其不为公众所知悉、必然属于商业秘密，同样缺乏事实基础，无法作为涉案源程序及文档构成商业秘密的认定依据。

由此可见，本案三份鉴定意见及市软件行业协会的相关意见，均未能证实涉案源代码和文档不为公众所知悉；且亦未能证明已对被控侵权软件源代码及相关文档与涉案源代码及文档之相似性进行了完整比对，故上述意见对于商业秘密之事实认定缺乏必要的证据证明力。退而言之，即便依据上述意见，对于鉴定比对结论中相同或实质相同部分，也无法证明其符合商业秘密之秘密性要求。因此，闸北市场监管局根据上述鉴定结论和意见，认定商派公司和酷美公司就商派公司和酷美公司Ecstore、分销王、shopex485、OME订单处理四个软件源代码，Ecstore数据库结构文档、分销王软件产品开发文档需求说明书存在商业秘密，缺乏事实依据。