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案 号：（2017）皖民终658号
承办律师：陈军 安徽天禾律师事务所律师
裁判要点：
1.认定涉案被诉侵权标识与原告的注册商标是否构成相似，应以相关公众一般认识出发，不能局限于商标形式上的认定。例如，本案原告注册商标为“999”“999三九医药”，被诉侵权标识为“三九帝药”，从中文读写习惯分析，“三九”与“999”具有同一性；同时经过原告的长期宣传和推广，相关公众已形成“999”与“三九”相对应的关系，故本案二审认定“三九帝药”标识构成了对“999”“999三九医药”注册商标专用权的侵害。
2.能证明经销商品来源合法，但是为被诉侵权产品提供包材的经销商依然构成侵权。
相关法条：
《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第二项、第六十三条。
基本案情：
原审法院认定事实:2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“三九”商标，商标注册号为第1520414号，核定使用商品第5类:人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日。续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。
2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999”商标，商标注册号为第1790551号，核定使用商品第5类:人用药；卫生巾；消毒剂；消毒纸巾；药酒；医用保健袋；医用草药；医用敷料；医用营养品；婴儿食品（商品截止）。注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日。续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。
2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999三九医药”商标（指定颜色，“医药”放弃专用权），商标注册号为第4777496号，核定使用商品第5类:人用药；医药制剂；中药成药；生化药品；净化剂；外科用织物（截止）。注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。2009年7月6日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。
2013年1月，广东省工商行政管理局认定华润三九公司第1790551号“999”商标为广东省著名商标。
2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。
“999三九医药”商标入选2014年BrandZ最具价值中国品牌100强。
华润三九公司提供的一组广告发布合同，证明华润三九公司在经营过程中，对“三九”“999”品牌进行了大量广告推广和宣传。
华润三九公司提供的一组荣誉证书、奖牌，证明华润三九公司获得的一系列殊荣及“999感冒灵”“999皮炎平”“999正天丸”等产品获得较好口碑。
2016年9月19日，华润三九公司向安徽省合肥市中安公证处申请证据保全公证。该公证处出具的（2016）皖合中公证字第11308号公证书记载:公证人员于2016年9月19日随同申请人的委托代理人胡昊前往位于合肥市××大厦××楼、门头标有“新亚大药房”字样的药店，胡昊以普通消费者身份在药店内购买了包装盒上印有“三九帝药维喜泡泡维生素C泡腾片”字样的物品一盒，并当场取得销售单据一张。购买结束后，公证员助理使用其本人手机对药店门头和外围道路标牌进行拍照；上述行为结束后，公证人员将所购物品及单据带回公证处，由胡昊使用公证处数码相机对上述所购物品及取得的单据拍照后，公证人员和胡昊共同对上述物品进行了封签，胡昊对封签后的物品外观进行拍照，封签后的物品交由胡昊保管。该公证书证明其后所附的单据复印件与原件相符，所附的照片打印件均系公证员助理、胡昊在上述过程中拍摄打印所得，照片内容与当时上述现场的实际情况相符。
庭审中，当庭将封存物品进行拆封，取出实物经由郑州博凯公司和合肥中傲公司辨认，郑州博凯公司认可该产品系其生产，但是受合肥中傲公司委托加工生产，合肥中傲公司认可该产品系其销售，但不认可委托郑州博凯公司加工生产。经查看，该产品名称为维生素C泡腾片，在产品名称的正上方标注有“三九帝药”，右上角打有TM标识，“三九帝药”文字以蓝色底调为主。背面标注生产企业郑州博凯公司，地址郑州市高新开发区合欢街5号，生产日期2016年5月4日，总经销合肥中傲公司，地址合肥市蜀山区史河路11号。该产品为保健食品。
2016年4月28日，郑州博凯公司作为甲方与合肥中傲公司作为乙方签订一份《合作协议》，约定:乙方委托甲方贴牌生产OEM系列产品，按国家规范采用乙方的单位名称、地址、品牌标识等；乙方利用自身的营销网络开发市场、销售贴牌产品；甲方利用其技术、设备、人力等资源生产制造贴牌产品；双方合作的贴牌产品销售区域:中国；销售渠道:传统渠道；合作期限从2016年4月28日到2017年12月31日止。合同附件1:OEM裸片价格明细表。产品名称为VC泡腾片。
庭审中，合肥中傲公司认可涉案被控侵权产品系合肥新亚公司从其处购得。
本院对原审法院认定事实予以确认。
本院二审另查明:2016年4月28日，郑州博凯公司与合肥中傲公司签订一份《合作协议》约定:合肥中傲公司订单下达后支付郑州博凯公司30%的预付款，郑州博凯公司协助合肥中傲公司购买纸箱、管瓶/瓶标等相关包材。发货前付清尾款，包材款和产品货款分别开具17%增值税发票给合肥中傲公司。郑州博凯公司负责合肥中傲公司发到郑州市的包材（瓶子、标签、中包、外箱等）的领取及保存。
裁判结果：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第三项；二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第四项；三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第一项为:郑州博凯医药保健品有限公司、合肥中傲生物科技有限公司于本判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；四、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初558号民事判决第二项为:合肥新亚药房有限公司于本判决生效之日起停止销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；五、驳回华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。
裁判理由：
本案的争议焦点为:一、被控侵权产品上标注的“三九帝药”标识与华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”商标是否构成近似；二、合肥中傲公司关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩意见是否成立；三、如侵权行为成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定:有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。本案中，被控侵权产品的外包装瓶的底色是淡黄色，在瓶的上部长方形的框内标注“三九帝药”，且以蓝色底调为主，区别于包装瓶的颜色，具有突出使用“三九帝药”标识的作用，属于商标性使用。该“三九”标识与华润三九公司注册的“999”商标和“999三九医药”商标相比较，虽然其中的“999”与“三九”文字结构不同，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，两者整体含义无明显区别，且该标识使用的商品类别亦与“999”“999三九医药”注册商标核定使用的商品类别相似，以普通消费者的认知，容易将标注有“三九帝药”标识的产品误认为是华润三九公司的系列产品，对商品来源产生混淆和误认，故应当认定被控侵权产品上使用“三九帝药”标识与华润三九公司的“999”“999三九医药”注册商标构成相似，侵犯了华润三九公司“999”和“999三九医药”注册商标专用权。华润三九公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点二。安徽省合肥市中安公证处依据华润三九公司的申请，对购买案涉被控侵权产品的过程进行了公证，其所出具的公证书仅是对购买过程进行客观的描述，合肥中傲公司是否侵权应结合证据予以认定。本案中，郑州博凯公司与合肥中傲公司签订的《合作协议》约定:合肥中傲公司委托郑州博凯公司贴牌生产OEM系列产品，由合肥中傲公司负责包材（包括瓶子、标签、中包、外箱等），如前所述，包装瓶上使用“三九帝药”标识侵犯了华润三九公司的注册商标专用权，合肥中傲公司作为包材的提供方，构成侵权。郑州博凯公司作为被控侵权产品的生产方，将该包材用于产品的包装，对“三九帝药”标识的使用未尽到合理的注意义务，亦构成侵权。故原审判决认定合肥中傲公司与郑州博凯公司构成共同侵权并无不当。合肥中傲公司以公证书载明被控侵权产品外包装上反映其为总经销，且该产品由郑州博凯公司生产为由，主张其不应承担侵权责任，与本案查明事实不符，对其此节上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点三。本案中，华润三九公司未提供其因被侵权所遭受的损失以及合肥中傲公司、郑州博凯公司应侵权所获得的利益。二审中郑州博凯公司提交的销售统计单亦不符合双方合同约定的形式要件，不足以证明被控侵权产品的生产量及实际获益情况，原审法院根据华润三九公司涉案商标的知名度，合肥中傲公司、郑州博凯公司侵权行为的情节和影响，华润三九公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定合肥中傲公司、郑州博凯公司共同赔偿华润三九公司经济损失8万元并无不当。