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作者 | 李中圣 北京市金杜律师事务所
一、技术秘密民事案件的一般特点
反不正当竞争法保护的技术秘密，具有不为公众知悉和商业价值，并经权利人采取相应的保密措施三个条件。不为公众所知悉，系指不为所属技术领域的相关人员普遍知悉和容易获得。商业价值系指请求法律保护的对象，具备确定的现实或者潜在的价值，或者能为权利人带来确定的现实或者潜在竞争优势。保密措施系指权利人采取了与技术秘密的价值相适应的防止泄露的手段，不要求必须同时具备规则、协议、硬件约束或者载体加密等全部条件。
技术秘密的侵权行为，通常包括以下表现形式：其一，（无直接关联的主体）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵或者其他不正当手段获取（取得方式）；其二，披露、使用、允许他人使用以不正当手段获取的技术秘密（侵权方式）；其三，（内部员工或者合作关系人）违反保密义务或者违反权利人有关保守技术秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的技术秘密。
上述行为人若主观上有意思联络，行为上有分工，结果上造成共同侵害技术秘密的损害后果，可构成共同侵权。就共同侵权行为，权利人可以于任何一个被告的住所地（经常居住地）法院，提起共同诉讼，选择原告偏好的法院管辖和审理案件。
技术秘密案件有以下几个特点：第一，民事诉讼崇尚权利法定的原则，法定权利包括由国家行政机关批准授予的公示权利和当事人自行主张和确定的私权权利。技术秘密不属于国家行政机关批准授予的公示权利，因此准确确定技术秘密的边界、内容或范围，事关权利的大与小，甚至有或无，这也是此种案件诉讼中当事人争辩的永恒主题。第二，技术秘密的主题名称，昭示此类案件发现证据和获取证据比其他案件更加困难，同时诉讼中仍遵循“谁主张谁举证”的原则，极大地增加了原告胜诉的难度。因此善于于纷繁的现有技术中，析出和厘定权利的边界，并学会巧妙地利用举证责任转移、证据妨碍和证据保全制度，有利于提高举证质量和胜率。
二、新和成技术秘密案件的梗概
浙江新和成股份有限公司位于浙江省新昌县，是世界上主要的维生素E产品生产厂家。维生素E发明于1938年，其人工合成的基本步骤是现有技术，但在现代化大生产中，确保产品有较高的纯度、较高的成品率和较低的生产成本，是本行业竞争者优胜劣汰的核心科技。新和成的自主知识产权是生产维生素E的工艺规程和操作规程，这是本案技术秘密案件保护的权利基础。
新和成维生素E的工艺规程和操作规程技术研发，肇始于1996年4月，持续至2007年9月基本完成。期间新和成几经改制，但技术的源流和归属关系清楚。1997年自然人榆木进入新和成工作，先后任维生素E生产车间的工段长和车间主任等职务，谙熟本案争议的技术。
2008年榕药药业股份有限公司决定上马维生素E生产项目，因为没有这一领域的技术储备，遂通过中间人找到榆木。同年5月榕药与榆木签订维生素E技术转让协议，约定以80万元的对价，受让榆木掌握的新和成本案技术。2010年10月榆木跳槽至榕药，担任副总经理。2011年部分榕药的股东出资设立海愉药业股份有限公司，旨在专门生产维生素E 产品，榕药本项目的技术成果和人员遂转至海愉。
榆木将其履行于新和成本职工作掌握的维生素E技术以及窃取的维生素E生产后续工段的技术，用于海愉维生素E生产设备和设施的设计和施工。
2013年3月新和成发现榆木、榕药和海愉涉嫌侵害其技术秘密犯罪的线索后，向新昌县公安局举报，新昌县公安局遂立案侦查。公安机关从榆木的工作电脑中扣押到新和成的工艺规程和操作规程等系统的技术文件，并先后从海愉的维生素E工程设计单位、施工单位和福州市安监局扣押到由海愉署名的相同主题技术资料。
新和成向新昌县公安局报案时，将其被侵害的工艺规程和操作规程技术，梳理出10个密点，各个密点都是相对独立地执行一定技术功能、并能产生相对独立技术效果的技术单元，他们是本案技术秘密案件新和成据以保护的权利基础。新昌县公安局委托鉴定机构对上述密点进行了非公知性鉴定。鉴定机构以专利查新的方式，确认上述密点具备不为公众所知悉的特性。公安机关又委托鉴定机构对新和成的梳理出的密点与海愉被扣押的相同主题技术文件进行同一性鉴定。鉴定机构经过比对，确认两者构成法律意义上的相同。
2015年11月新昌县人民法院经过审理，认定被告构成商业秘密犯罪，做出一审刑事判决：认定榕药构成单位犯罪，判处罚金1400万元；认定海愉构成单位犯罪，判处罚金1700万元；认定榆木构成侵犯个人犯罪，判处有期徒刑6年，判处罚金20万元；另外其他四名个人犯罪的被告，也被判处刑期不等的有期徒刑。2016年7月绍兴市中级人民法院二审裁定维持原判。
2014年12月鉴于新昌县公安局已初步查证榆木、榕药和海愉侵犯新和成技术秘密的事实，为了有效利用上述证据成果保护权利人的合法权益，同时鉴于刑事案件不能判处榕药和海愉赔偿新和成因其侵权行为造成的财产损害，甚至刑事判决不能明确做出责令被告人停止侵权的禁令，所以新和成向绍兴中级法院提起技术秘密侵权民事诉讼。
鉴于榆木、榕药和海愉在侵害新和成本案技术秘密的案件中，主观上有意思联络，行为上有分工，结果上造成共同损害，新和成以上述三个民事主体为共同被告提起共同诉讼。同时考虑榆木的经常居住地位于绍兴中级人民法院管辖地，以及出售本案技术秘密的合同签订地和履行地（侵权行为），也位于绍兴市中级人民法院管辖地，所以新和成选择绍兴市中级人民法院提起本案诉讼。新和成提起技术秘密民事侵权案件的主要诉讼请求是：第一，请求法院判令三被告立即停止侵权行为，销毁专门用于侵权的设备、设施和技术资料；第二，请求判令三被告连带赔偿侵权损失5000万元以及合理支出100万元。
绍兴市中级人民法院依法审理后，2017年1月做出一审判决：第一，判令榕药、海愉和榆木立即停止侵害新和成技术秘密的行为，停止侵害的时间持续到该技术秘密已为公众知悉时止；第二，海愉向新和成赔偿侵权损失3522万元，榕药和榆木对海愉的侵权赔偿承担连带责任。2018年5月浙江省高级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。
三、新和成技术秘密案件的启示
第一，准确确定新和成的权利基础，积极创造举证责任转移的条件。从维生素E的工艺规程和操作规程等大量现有技术中，挑选出符合反不正当竞争法保护的标准，又准确契合当前司法政策和执法尺度认可的密点，是做好本案的出发点和基础。失之过宽则易使现有技术侵蚀、动摇整个案件的权利基础；失之过严则使会使有效的权利置于法律保护之外。新和成小心确定密点，反复查新检索，在充分质疑和自我否定后，谨慎地厘定出本案的权利基础。另一方面，新和成以榆木充分掌握新和成本案技术、跳槽至榕药担任高级管理人员、榕药既往素无维生素E产品研发的技术储备又急于上马本项目、本案技术和人员转场至海愉以后、海愉很快生产出成品为线索，搜集新和成内部和外部的证据线索、证据碎片，进行关联、整合，初步还原了基本事实，确证榆木、榕药和海愉涉嫌侵害新和成的本案技术。新和成以尽力举证的积极态度和初步搜集的证据成果，促成法律意义上举证责任转移条件的成就，便可借力公安机关补强缺失的侵权证据，进而以确凿证据还原侵权演进的历史脉络和事实真相。
第二，利用刑事案件的证据成果，服务于民事案件。刑事救济和民事救济的双轨制，为新和成同时采用两种途径打击同一侵权行为，提供了法律上的条件。刑事救济以限制犯罪者人身自由为手段，契合社会公众避讳刑罚的心理，打击力度强，警示作用高，但是刑事判决不能明确判处犯罪者停止侵权，虽能科以罚金，但不能判处以犯罪者的非法获利赔偿受害人受到的损害。为了弥补刑事案件的短板，有必要以民事判决的方式明令侵权者停止侵权，并有效赔偿权利人受到的侵权损害。于是新和成利用刑事案件取得的证据成果，适时提起本案民事侵权诉讼。这样两个案件的证据成果，于两个法院之间分享；两宗案件的事实，于两宗案件中印证。在先刑事判决的既判例，有利于形成民事案件中法官的心证。可见综合运用刑事和民事两种手段的各自优势，有利于巩固和扩大诉讼成果，也有利于提高对侵权行为的打击力度，扩大维权行为的增值效应。
第三，于一审判决送达时，向被告送达立即停止侵权行为的诉中禁令，可于一审判决未生效前有效扼制被告的持续侵权行为。鉴于本案一审审理过程中，海愉仍然持续实施侵权行为，为了有效扼制海愉的持续侵权行为，新和成于一审案件审理中，向法院申请禁令。绍兴市中级人民法院于一审判决做出当日，裁定责令海愉立即停止侵害新和成技术秘密的侵权行为。一审法院的禁令裁定认为，新和成请求保护的技术秘密证据确凿，新和成主张的技术秘密与海愉使用的争议技术具有法律上的同一性，本案审理过程中海愉持续实施侵权行为的证据确实充分，因此有必要及时裁定，令行禁止。立即生效并具有执行力的禁令，有效地弥补了一审判决因上诉程序拖延生效而海愉侵权愈演愈烈给新和成造成的持续损害。上述做法对于处理同类案件具有示范作用。
第四，引入惩罚性赔偿的机制，加大侵权赔偿力度。一审法院基于新和成的申请，向海愉住所地的税务机关调取了其维生素E产品的销售发票、向海关调取了其维生素E产品的出口关单，据此计算出其侵权产品的生产和销售数额。同时新和成向法院提交其经过会计师事务所专项审计的本案保护时效内权利人生产销售维生素E产品的平均利润率。法院以新和成的利润率乘以海愉争议产品的销售数额，作为本案侵权赔偿数额的计算基础。同时一审法院认为，其一，海愉为侵权而生，以侵权为常业、为主业。其明知榆木非法允许其使用新和成的技术秘密，仍然利诱榆木向其提供技术并非法使用技术，属于故意侵权。即使法院已做出其有罪的判决，仍然拒不停止侵权，属于屡教不改。民事案件起诉后，海愉采取申请管辖权异议、申请合议庭和一审法院回避等不诚信的诉讼手段，故意拖延诉讼，扩大侵权规模，属于性质恶劣的侵权行为。其二，海愉使用侵权技术生产争议产品数额达6000万元，销售数额巨大；侵权产品销售范围广，尤其大量销售至新和成所在县域，直接抢占新和成的市场份额、干扰新和成的定价秩序；侵权时间持续多年，侵权时间长。榆木、榕药的积极帮助是海愉实现上述侵权行为的必要条件。有鉴于此绍兴市中级人民法院基于新和成主张的惩罚性赔偿，启动惩罚性侵权责任的认定机制。在被告侵权产品销售额与原告平均利润之积的基础上，再乘以2.26倍确定海愉的最终赔偿数额，合计为3522万元。上述赔偿金额属于技术秘密案件判决赔偿数额较高的案例之一，同时本案也开辟了技术秘密案件启动惩罚性责任认定的先河，对今后法院审理类似案件具有启发价值。
第五，新和成于起诉时向法院申请财产保全，有效保证了判决的执行。为了确保法院判决侵权赔偿等财产权益的有效执行，新和成于民事案件立案时，向绍兴市中级人民法院提出财产保全申请。法院依法成功查封了榕药、海愉的银行存款和土地使用权价值约5000万元。本案终审判决生效后，法院顺利地执行了生效判决，一方面实际弥补了被告侵权行为给原告造成的经济损失，另一方面也充分昭示被告不仅需要赔偿有案可稽的侵权获利，甚至还要承担超出实际获利的惩罚性金钱代价。
第六，切实防止二次泄密，巧妙提高审判效率。为防止二次泄密，法院在审理本案中，对双方本案争议的技术秘密等核心证据不准复印，仅允许当事人委托的律师和专家证人进行查阅、摘抄。涉密证据只进行当庭质证和认证，有效地防止了诉讼程序中可能发生的二次泄密，切实保护了双方当事人的合法权益。
鉴于维生素E产品生产设备、设施，属于危险物品建设项目，受《安全生产法》和《危险化学品安全管理条例》的调整和约束，因此由福州市安监局审查批准的海愉“维生素E生产项目安全设施设计专篇”，实际上以证据的形式，刚性地固定了海愉实体厂区生产维生素E产品的工艺规程和操作规程等使用技术的内容。因此法院以新和成请求保护技术秘密的密点，与海愉上述“专篇”承载的技术进行同一性对比，就能确证海愉实际使用技术的内容，而无需对海愉实体厂区生产设备和设施进行现场勘验。在海愉未能举证证明其实际使用的设备和设施与“专篇”不同的场合，迳行以上述方法进行案件事实的认定，有利于提高审判效率。