合肥知识产权律师网
作者 | 淡美俊 周永恒 褚晓慧
关键词：网络证据，实质审查，证明标准，证明责任
在专利实质审查过程中，审查员越来越多地使用网络证据作为现有技术来证明专利申请要求保护的技术方案在申请日前已被公开。由于网络证据自身的特点， 其公开时间的真实性和可靠性的认定一直是难点。本文基于具体的案例， 在申请人提交相反证据的情况下， 参照民事诉讼程序、行政诉讼程序和无效宣告程序中关于证明标准、证明责任和证明力大小的相关规定， 对网络证据的审核认定的相关问题进行了初步探讨。
近年来，随着互联网的发展与普及，互联网上发布的各种信息已经成为法定的新的证据形式。在专利实质审查过程中，《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.1节规定：“存在于互联网或其他在线数据库中的资料也属于出版物公开【1】。”这一规定已经肯定了网络证据作为现有技术证据的地位。但是，由于网络证据的数字性导致修改不留痕迹，技术复杂性导致审查员无法通过其使用的终端探究虚拟网络空间的实际情况及其存储网页的服务器的物理情况【2】，因此网络证据公开时间的确定就成了专利实质审查过程中的重点和难点。
在民事诉讼、行政诉讼、无效宣告程序中，对网络证据的审核认定都做了一般性的规定，但《专利法》《专利法实施细则》和《专利审查指南》均没有对网络证据的审核认定做出具体的规定。目前建议的做法是，在没有相反证据的情况下，对于信誉较高、管理规范的网站，审查员可以确认网络证据的真实性和可靠性，认为网络证据公开的内容未随时间变化【3】。但在后续的审查过程中，申请人往往会提交相反的证据进行反驳，这种情况下，如何对实质审查中网络证据的公开时间进行审核和认定，成为了决定案件走向的关键所在。
典型案例介绍
本案申请日为2015年3月6日，申请人为武汉远大弘元股份有限公司，审查员检索到广州研创生物技术发展有限公司（以下简称研创）网站技术资料下载区的谱图数据库中，公开了本申请的乙酰酪氨酸及其光学异构体液相色谱分离的核心技术方案，其公布时间为2014年9月5日，早于本申请的申请日。审查员在第一次审查意见通知书中，使用该网络证据评述本申请不具有创造性，并对网页内容进行了截屏取证（附有下载打印的网络地址）。
申请人答复第一次审查意见通知书，质疑对比文件公开时间。具体意见为：本发明为武汉远大弘元股份有限公司与研创公司合作开发 ，2014年9月5日公开的是Enantiocol系列AY-3手性色谱柱的操作说明书，研创在2015年3月6日（即申请日后）之后才将“N-乙酰-DL-酪氨酸手性液相分析方法”在网上公开，并提交了研创公司出具的证明文件。该证明文件仅加盖了研创公司的公章，没有单位负责人和制作证明材料人的签章。
由上述案情可知，本案的网络证据来源于研创公司的网站，该网站不属于信誉较高、管理规范的网站，又因网络证据自身具有修改不留痕迹的特点，很难认定其发布的内容是否是申请日之后修改上传的。申请人提交的证明文件又属于利害关系人提供的，且具有形式上的瑕疵。上述两个证据都具有一定的客观性，但真实性和可靠性都难以确定，网络证据表明其公开时间在申请日之前，申请人提交的证明文件证明网络证据公开时间是在申请日之后，因此本案争议的主要焦点在于网络证据的实际公开时间。
由于目前《专利法》及其《专利法实施细则》和《专利审查指南》中，均没有对实质审查过程中网络证据公开时间的真实性和可靠性如何审核认定做出具体的规定，故本文参照民事诉讼法、行政诉讼法和无效宣告程序中的规定，探讨该案网络证据证明标准的法律适用，并对网络证据和证明文件的证明力大小进行认定，在得出网络证据和证明文件的证明力无法认定案件事实的真伪不明的状态下，参照民事诉讼法、行政诉讼法和无效宣告程序，探讨网络证据证明责任的法律适用问题。
证明标准的法律适用问题
在实质审查过程中，本案中网络证据和证明文件的证明力大小如何判定？ 如果要对网络证据和证明文件的证明力大小进行判断，首先得清楚在专利实质审查过程中网络证据的审核认定该适用何种证明标准。证明标准，是指在法律要求的诉讼证明中运用证据证明案件事实所要达到的程度。但是，我国相关专利法律法规均没有对在实质审查过程中网络证据的证明标准法律适用问题做出规定。
在我国民事诉讼法律程序中，2002年4月1日最高人民法院公布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认【4】，此即优势证明标准。在民事裁判中，当事人为原告和被告，法官作为第三方居中裁判，当事人之间的诉讼权利义务是平等的，为了提高审判效率，避免民事纠纷长期得不到解决，采用优势证明标准是很有必要的。
在行政诉讼程序中，行政诉讼法和最高人民法院关于证据的司法解释中，对证据标准都没有做出明确的规定。但在行政法律关系中，当事人为行政主体和行政相对人，法官作为第三方居中裁判，被告是行政主体，处于领导、支配和主导地位，而原告是行政相对人，处于被领导、被管理的地位，因而行政法律关系中当事人之间的权利义务不相等。在审判实践中，一般性的行政行为，采用严格程度介于民事诉讼和刑事诉讼之间的证明标准，即明显优势证明标准为原则【5】，法庭按照证明效力具有明显优势的一方当事人提供的证据准确认定案件事实。
在无效宣告程序中，当事人为请求人和专利权人，专利复审委员会作为第三方居中裁判，请求人和专利权人的权利义务相等，因此《专利审查指南》第四部分第八章无效宣告程序第4.3节第3段也规定，在无效宣告程序中证据的认定采用优势证明标准【1】。
那么，在专利实质审查过程中，本案“网络证据实际公开时间”的待证事实，应当参照无效宣告程序适用民事诉讼的优势证明标准，还是适用行政诉讼的明显优势证明标准，可以从以下两个方面进行分析探讨。
第一方面，根据《专利审查指南》第四部分第八章“无效宣告程序中有关证据问题的规定”，《指南》没有规定的，可参照民事诉讼中的相关规定。无效宣告和专利实质审查都是专利行政部门做出的，因此实质审查过程中也可参照民事诉讼中的规定。又由于专利权属于一种财产权益，在性质上可看作行政机关处理的平等主体的民事权利纠纷的案件，因此证明标准可参照民事诉讼的优势证明标准。
第二方面，专利审查本身是一种行政程序，审查员作为提供证据的一方当事人，同时也作为审核认定证据的裁判者，专利实质审查过程中审查员具有裁判者和当事人的双重角色，审查员和申请人权利义务不对等，因此证明标准可参照行政诉讼的明显优势证明标准。
笔者认为，在实质审查过程中采用更严格的证明标准（即采用行政诉讼法中的明显优势证明标准）更为合理。专利实质审查过程中，参照行政诉讼法中的明显优势证明标准，能够督促审查员尽可能收集到更全面、更充分的证据，防止专利审批过程中审查员的权力滥用，避免因作为当事人导致的倾向性意见对申请人带来不公正；在事实难以查明、证据不足的情形下，避免做出对申请人不利的决定。因此，采用明显优势证明标准，既能监督审查员依法行使专利审批权，又保护了申请人的合法权益。即使可能由于证明标准过高而导致授权不当，但这仍然可以通过后续的无效宣告程序对已经授予的专利权利再次确定其有效性。
网络证据和证明文件的证明力大小问题
证明标准是判断证据证明力大小的基本依据和前提，分析了证明标准的法律适用问题后，就可以比较网络证据和证明文件的证明力大小了。目前，民事诉讼法和行政诉讼法对多个证据的证明力大小做了规定，二者规定基本相同，都规定了国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证，其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言【4,6】。
在本文所举的案例中，网络证据和证明文件的证明力大小如何判定？ 应当主要考虑哪些因素？是网络证据的证明力大于证明文件，还是证明文件的证明力大于网络证据，抑或是无法判断出二者的证明力大小？
首先，广州研创公司出具的书面证明文件，属于证人证言，但该证明文件没有单位负责人或制作证明材料人的签章，形式不合法。但是，申请人应该很容易取得单位负责人的签章，不应当直接放弃使用，可以作为证据。
其次，审查员按照规范的程序制作的附有下载打印网络地址的网络证据，虽然对网络证据进行了保存，但是审查员也是待证事实的当事人，该证据不是公证机关做出的，因此该网络证据不能视为公文文书，也不能视为经过公证的文书，其证明力不能优于其他证据。
从上述对于证明文件和网络证据的分析可知，审查员提供的网络证据不具有证据优先效力，且具有易篡改和修改不留痕迹的特点，而提供证明文件的研创公司与申请人又有利害关系，其提供的对申请人有利的证明文件的证明力也较小。因此，无论按照民事诉讼法的优势证明标准，还是行政诉讼法的明显优势证明标准，都无法比较出二者的证明力大小，无法认定网络证据是否为在申请日前公开的案件事实，即目前案件事实处于真伪不明的状态。
证明责任的法律适用问题
当案件处于真伪不明的状态时，就需要考虑证明责任的问题。证明责任，是指在诉讼中承担提出证据证明案件事实的法律上的义务。
在我国，民事诉讼法没有对证据的证明责任进行明确规定，证明责任采用“谁主张，谁举证”原则，即主张积极事实者应当对其主张的事实承担证明责任，主张消极事实的当事人对该消极事实不承担证明责任。
行政诉讼程序中的证明责任由行政机关承担，其立法本意是为了防止行政机关滥用职权，监督行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益。
在无效宣告程序中，《专利审查指南》第四部分第八章无效宣告程序第4.3节第4段也规定，在无效宣告程序中的证明责任也采用“谁主张，谁举证”【1】。
在实质审查过程中应当适用何种证明责任，目前我国专利法规并没有明确的规定，因此在证明责任的法律适用上存在着争议。就本案来说，待证事实“网络证据实际公开时间”的证明责任，可以从以下两个方面考虑。一方面，按照民事诉讼法，审查员主张的网络证据在申请日前公开的事实，是积极的事实，而申请人主张的事实是网络证据不在申请日前公开，是消极事实，因此审查员承担证明责任。另一方面，按照行政诉讼法，审查员代表国家行使专利审批权，代表行政机关，因此审查员应当承担证明责任。该案中，如果没有更有说服力的证据，在目前的证据情形下，审查员应承担证明责任，应当认可和接受申请人的反驳理由和证据，认为网络证据是在申请日之后公开。
结语
网络证据已经成为了专利实质审查过程十分常见的证据，但我国专利法规都没有对“专利实质审查过程中网络证据如何进行审核认定”做出明确规定，笔者参照无效宣告程序、民事诉讼法、行政诉讼法关于证据审核和认定中对于证明标准、证明力大小比较和证明责任的规定，分析和汇总了在专利审查过程中关于证明标准和证明责任的主要观点分歧，并对具体案例的证明力大小和证明责任进行了分析。在证明标准的法律适用上，笔者认为，参照行政诉讼法中的明显优势证明标准，更能体现专利申请实质审查的立法本意；对于证明责任，无论参照民事诉讼法还是行政诉讼法，在审查过程中，申请人提交了反证反驳的情况下，证明责任都应当由审查员承担。
在我国目前的审查资源下，审查员难以在专利审查过程中获知网络证据的真实发布时间，难以确定网络证据是否经过修改，因此需要从证明标准、证明力和证明责任三方面对网络证据进行审核认定。如果在专利审查过程中，能够提供一些网络取证软件（如美国Guidance Software公司开发的Encase Enterprise Edition软件）或者引入第三方电子公证机构，协助调取网络证据的真实公布时间，那么审查员做出的审查决定将会更加准确，专利保护的法律基础也会更加稳定和确定。(注：第二作者对本文的贡献与第一作者等同）
参考文献
1.中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南. 北京：知识产权出版社，2010．
2.冯术杰等. 依据网络证据认定网络公开问题探析.知识产权, 2011(5).
3.局级审查标准执行一致案例汇编，专利局审查业务管理部，2015年3月.
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，最高人民法院发布，法律出版社，2002年.
5.周其俊，行政诉讼证明标准多元化初探，《决策与信息》2016年第20期.
6.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，最高人民法院发布，法律出版社，2002年.