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——以《大头娘娘与小头皇上》等网络短片切入
来源：中国知识产权杂志
摘要：“滑稽模仿”不是一般的文学评论，它所包含的”解构-引用”创作特性决定了必需对原作进行大量引用和核心引用，因此并不适用我国现行著作权法中关于”适当引用”的条款。但是，从”三步检验法”的角度，”滑稽模仿”应当属于”合理使用”的一种形式。最新的著作权法修订草案（送审稿）已经增加了”合理使用”的兜底条款，因此，”滑稽模仿”有望在草案通过后被纳入”合理使用”的范畴。
关键词：滑稽模仿 合理使用 适当引用
随着《武媚娘传奇》的热播，网上出现了一系列利用其画面进行剪辑、配音后制作的恶搞短片，如《大头娘娘与小头皇上》、《武大头传奇》等。由于大量使用了原剧的画面，这就势必产生一个问题：这些恶搞短片使用他人作品构成”合理使用”吗？
一、滑稽模仿不属于”适当引用”
事实上，与《大头娘娘与小头皇上》相关的版权风险并非首次出现，最早出现在公众视野中的同样问题始于九年前的”一个馒头引发的血案”,当时由于陈凯歌导演的撤诉而不了了之。事实上，利用公众对一些热门大片的熟悉而将其进行个性化的剪辑、重新编写台词进行配音或者干脆让其他演员穿上同样的服装重新演绎剧情，已经成为网络人气短剧的常见形式，除《大头娘娘与小头皇上》外，同样成为网友恶搞热门的影视剧还包括《新白娘子传奇》、《上海滩》、《西游记》、《甄嬛传》、《帝国的毁灭》等。
上述对他人作品的恶搞改编，在学理上被冠名”滑稽模仿”（Parody），是一种始自古希腊时代的古老文学和艺术形式，以知名作品、驰名商标、公众人物等为模仿对象，模仿者借助各种文学或艺术的表现形式，对模仿对象进行讽刺、嘲弄、讥笑，以达到其对模仿对象所表现出的滑稽、可笑甚至荒谬之处的批判和评论。
对于”滑稽模仿”,公众大多持欢迎和同情的态度，部分版权学者也为之辩护，认为应当适用我国著作权法中的”合理使用”制度，具体而言，就是符合著作权法第22条第（二）项关于”适当引用”的规定，即”为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”,可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。从字面含义出发，评论主要是指以口头或书面对某事、某人或某种情况等所做的解释、批评等。因此，滑稽模仿、讽刺也可视为对作品的一种评论性行为，美国法中也是将其解释为一种评论形式。然而，认真分析”适当引用”的构成要件不难发现，”滑稽模仿”并不构成”适当引用”.”适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。换言之，如果在介绍、评论或者说明之中，电影镜头适量间隔出现或者一闪而过，则不构成侵权；相反，如果电影的片段不是起到配合介绍、评论或者说明的辅助性作用，而是构成新作品的主体部分甚至吸引观众眼球的主要来源，就难以认为其构成”适当引用”.而对于”滑稽模仿”这种使用形式而言，主要通过对原作品进行模仿以达到嘲讽效果，其特殊的创作方法就决定了其需要以”模仿”的方式使用原作品中大量内容甚至是核心内容（如《一个馒头引发的血案》中80%直接引用《无极》，剩下部分是引用《法制报道》），使受众想起原作品表达的立场、观点和思想感情，从而达到对原作品的嘲讽效果。因此，引用的数量决定了将”滑稽模仿”扩大解释为”适当引用”,是不符合客观事实的。
二、滑稽模仿属于”合理使用”
我国已经加入《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，负有将相关国际协议中相关的”三步检验法”落实于本国的国际义务。所谓”三步检验法”,是指只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益情况下，可以对著作权进行例外的限制。其构成要件体现于我国现行《著作权法实施条例》第21条中，即”依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”.因此，虽然”滑稽模仿”并不构成”适当引用”,但并不意味着其不构成”合理使用”.
按照”三步检验法”的标准，一般意义上的”滑稽模仿”（不包括对作者本人或者作品的正常批评范围之外的人身攻击）并不会”影响该作品的正常使用”或者”不合理地损害著作权人的合法利益”.这是因为：
第一，”滑稽使用”的确会对他人造成损害，但这种”损害”不是”不合理”的。事实上，”合理使用”制度的出发点，就是为了公共利益而限缩著作权人的利益，而对权利的限缩本身就是一种损害，因此”合理使用”的各种法定行为多多少少都会对著作权人造成不利损害，因此立法者根据损害的程度划定了范围，将一些典型的可以容忍的行为纳入豁免范围，而将法定行为模式之外的行为才定为侵权。因此，不构成”合理使用”的行为，不但要对他人造成损害，而且这种损害必须是”不合理”的。从长期来看，随着滑稽模仿作品的传播，的确可能减少对原作的需求，因为它使得原作成为人们嘲笑的一个对象，即使如此，这种结果也是原作作者必须容忍的范围，因为正当的对文艺作品的批评，属于公民的最为重要的宪法权利。表达自由具有增进知识、获取真理之价值，霍姆斯的”思想与言论的自由市场”理论甚至认为，至高之美德只有经过思想的自由交换才能较易获得，要判断某种思想是否为真理，最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。思想的自由交换意味着公众获取信息的权利，表达自由最主要的体现是公民能以各种形式（包括言语形式、出版形式）发表意见的权利。滑稽模仿通过对他人作品的模仿达到讽刺、批评的目的，实为对作品内涵或者其他社会问题的解构、表达，属于表达自由的宪政权利范畴。因而具有很强的民主、自由意蕴。它否决了控制读者思维倾向的作品的威权，具有一定的政治、社会功能，是一个法治社会的必要基础，因而属于一种公共善品。
第二，判断”影响该作品的正常使用”或者”不合理地损害著作权人的合法利益”最重要的依据就是在于是否产生了商业竞争意义上的”替代作用”.换言之，如果引用他人作品的结果是替代了原作品而不是创造了新作品或新产品，就不是合理使用。所谓”替代作用”是指因为引用他人作品，导致对他人作品形成市场竞争，最终导致他人作品的市场销售量下降和利润减少。那么，”滑稽使用”会和原作本身形成竞争关系吗？答案是否定的。显然，对有限的若干影视画面的欣赏，难以取代对整体影视剧的真实观赏体验，正如《一个馒头引发的血案》不能代替《无极》，《大头娘娘小头皇帝》也不能代替《武媚娘传奇》一样。此外，根据美国法上的”转换性使用”理论，”滑稽模仿”所产生的作品虽然大量使用了原作的片段，但却在表达形式、意义或传达的信息等方面进行了重新编排和剪辑，因此与原作相比具有了实质性的新颖性，具备了独立构成新作品的基础。因此，从本质上说，”滑稽模仿”虽未规定在立法中，却属于”合理受用”的一种。
三、滑稽模仿在现行法律框架下的风险以及立法上的解决
由于我国著作权法对”合理使用”是采取有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得很多国际通行的”合理使用”方式不在其中。但是，”滑稽模仿”满足”三步法”的检验，在性质上属于”合理使用”,根据我国已经加入的国际条约的有关规定，应将其纳入”合理使用”的范畴。事实上，实践中一部分法院也深感著作权法第22条在判定”合理使用”方面存在类型僵化的缺陷，转而直接应用”三步检验法”审理案件。例如，在北京电影制片厂诉北京电影学院的案例中，法院就参考了三步检验法等标准去分析北京电影学院在教学中对他人作品进行改编、拍摄、在校内放映的行为是否属于合理使用，并做出了肯定的裁判，但却缺乏我国法律条文的支持，在学界引起争议。类似的案件还有胡波高考试卷案、创新课堂教辅用书案、百度公司网页快照案等。事实上，从法律位阶上来说，《著作权法实施条例》效力低于《著作权法》；从条文关系上来说，《著作权法实施条例》第21条要受到著作权法第22条的制约。换言之，《著作权法实施条例》第21条是对著作权法第22条构成”合理使用”条件的进一步限制：即著作权法第22条认为初步符合”合理使用”条件的，如果”影响该作品的正常使用”或者”不合理地损害著作权人的合法利益”的，仍然不构成”合理使用”,例如学生为了学习整本复印教材，虽然属于22条规定的”个人使用”的法定情形，却不符合《著作权法实施条例》第21条，因此不应认定为”合理使用”.因此，从逻辑关系上，并不存在著作权法第22条认为不构成”合理使用”而《著作权法实施条例》第21条却可以改变结论的情形。由于著作权法第22条封闭式的立法例中并未将”滑稽模仿”规定为”合理使用”,使得从严格意义上来说这种使用他人作品的行为仍然存在侵权风险，有侵犯他人的保护作品完整权、改编权和表演者权之虞。
令人欣慰的是，国务院法制办于2014年6月公布的中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）第四十三条相对现行著作权法第22条已在原有的12种具体情形后又加了了兜底条款，即第（十三）项的”其他情形”,从而为法院用”三步检验法”判断类似”滑稽使用”的其他”合理使用”的情形留下了空间。事实上，从比较法的角度来看，除美国外，很多国家都将”滑稽模仿”作为著作权侵权的豁免条件。例如，德国著作权法第12条第2款之规定（即作品已经发表），允许滑稽模仿者对原作的使用，但不允许讽刺性使用音乐作品。而《法国知识产权法典》第L.122-5条第4款则明确规定：”作品发表之后，作者不得禁止，不违反有关规定的滑稽模仿、讽刺模仿及漫画。”
笔者认为，除”滑稽模仿”外，如下形式也应纳入”合理使用”范畴：
1、临时复制。在数字化时代，作品的传播离不开网络，而通过网络传播就意味着作品的数字化，因此，在作品的传播过程中，传播介质中会自行产生无数的复制件，这些复制件的存在是暂时的，因此不能因为在作品传输过程中机器自动产生的复制件而认为信息传播者侵权。
2、附带使用。在影视作品中，出于情节摄制和拍摄需要，会出现大量他人的作品，如图画、书法、雕塑、摄影、音乐等，对这些作品的使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，就会对影视创作带来极大威胁，基于这一考虑，应当确认，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要这些出现是自然和服务于剧情需要的”一带而过”式使用，就不宜认定为构成侵权。
3、改写。改写是指以原著为基础，以不同的方式或目的创作而成的具有创作性的新作品。改写作品与改编作品最主要的区别在于，改编作品是在不改变原著的基本内容和思想的基础上创作完成的，而改写通常是改变了作品原有的内容和思想。改写他人作品是以与原著不同的目的、方式创作出的新作品，与原著相比是独立的作品，而著作权法中合理使用并不排除以他人的作品为基础的创作行为，应当被认为是合理使用。
作者：袁博