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作者 | 郭振华 北京市海淀区人民法院中关村法庭副庭长
微信、微博两大平台自媒体，已经日益成为侵权的重灾区，其中不乏类似于可口可乐这样传统跨国企业，也有阿里这样的巨人，而另一方面，微信微博充斥了大量的水军，以个人名义对商家进行歪曲事实的诋毁，已经成为一种习惯，因此对于自媒体侵权大多可以归于著作权侵权和名誉权侵权两类。本文主要是针对著作权侵权类案件的整理分析，这类案件的成因往往是多方面综合形成的，单一因素不足以促成大量侵权案件。互联网并非法外之地，对于互联网的行为和生态的规制是司法职能之一，尽管存在复杂的侵权样态，但是从行为模式上分析法律后果，我们仍然可以发现其中的丝丝脉络，总结起来，从主体上、行为上，救济上及第三方侵权行为来分析。
从三个案例说起
01 林志颖微博发布PS图片侵权案
林志颖将某个解放军战士形象的图片中主要人物面部PS成自己的图片发布到自己个人微博上，引起了舆论高度关注，并广为传播。著作权人朱庆福发现后，起诉到法院，要求赔礼道歉并赔偿经济损失，后法院支持了原告朱庆福的部分诉请。
本案中值得注意的问题有：首先，林志颖声称图片并非其修改，而是他人修改后，林觉得很有意思就予以转载了，否定系其自己修改的图片，但并未提交图片的来源，法院只能根据现有证据推定系其自行修改。其次，林志颖发布的图片将作品的主要人物——一名战士的面部PS成自己的面部，使得作品失去了原有的那种英雄气概，法院认为已经侵害了作者的身份权利，故判决林志颖道歉。再次，林志颖在其个人微博已经发布了道歉声明的情况下，是否有必要再次致歉，法院认为该致歉声明不准确，不清晰，不足以弥补权利人的精神损害，从而判决其再次发布致歉声明。案件判决后，引发了舆论关注，这类PS图片的行为，在互联网上是非常盛行的，以至于没有人会认为这也侵权，反映了公众对于保护知识产权观念冷漠，实际上很多案件之所以没有引起纠纷，是因为权利人怠于行使权力，但并不意味着法律会允许任意修改别人的作品，特别是恶搞类的行为。当然，从另一个方面来看，互联网的繁荣依赖免费的信息，也有很多作者希望自己的作品被大家使用而不予追究，过度的保护也可能会抑制网络发展，在经济社会发展的相适应的国情下，对著作权予以保护是恰当的。
02 智合新媒体发布律师文章侵权案
智合新媒体是一家运营法律类的微信公众号，其将某律师的一篇文章《如何使用律师》的作者识别错误，误以为获得了作者授权擅自发布在自己的公众号内，导致原告熊定中发现后起诉至法院，要求道歉并赔偿精神损失、维权费用，法院支持了原告的部分诉讼请求。
微信公众号转载文章已经成为一种时尚现象了，与微博最大的区别是微信存在一个圈子的问题，就是个人转载后也只能在朋友圈可以看见，这点与微博不同。同时，微信公众号也成为一种媒体宣传自己的公共平台，但受限于资源缺乏，往往需要借助大量的他人的题材来博取眼球。企业运营公众号，将他人的作品作为宣传材料，需要慎重。本案中，智合新媒体称其使用文章前曾与案外第三人联系过，第三人对于其是否本文作者不置可否，致使其误信其为作者，将文章发布在公众号内，并且署名错误。智合新媒体同时认为其应当承担与出版社同等责任，即在已经审核了作品权属的情况下，免于承担赔偿的责任。法院认为，将他人作品置于向公众开放的平台，系信息网络传播行为，而其发布作品的过程中，未尽到审查义务，致使侵害作者的权利，同时将未为作者署名，构成侵权，应当承担侵权责任。从这个案件可以看到，作为法律类新媒体，对于权利审查如此严格，但仍然不能有效地避免侵权的可能性，对于那些一般的威信公众号则更加难以进行审核，但实际情况可能是一般公众号可能为吸引眼球，故意发布他人享有权利的作品，这种现象的普遍存在将会导致更多的侵权现象，致使侵权案件日益增多，呈现规模化的趋势。
03 黄缨诉阿里巴巴集团图片侵权案
2011年8月，阿里巴巴（中国）有限公司（以下简称阿里公司）在新浪微博平台上的“阿里巴巴1688V”的官方微博账号发布了一篇微博，该微博下方附有原告漫画家黄缨于2011年6月14日在新浪微博发布的漫画作品，图片无署名且去掉了原作者水印。原告黄缨（笔名罗罗布）认为被告阿里巴巴公司未经原告许可，使用原告作品进行商业宣传，侵犯了其署名权、信息网络传播权，因此起诉要求阿里巴巴（中国）有限公司和北京微梦创科科技有限公司停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失及合理支出等共计30余万元。阿里公司辩称无法确定黄缨为涉案作品的实际著作权人，且阿里公司的行为属于合理使用，另外原告应对自己的实际损失进行举证。微梦公司辩称，作为网络服务的提供商，公司没有事前审查的法律义务，且原告并未事前通知我公司并举证要求删除；我公司在事后履行了合理注意义务，接到诉状后及时采取措施，履行了事后监管义务，并未造成损害扩大，因此无需承担责任。海淀法院审理后认为，阿里公司未经授权将原告享有著作权的漫画作品擅自使用在微博运营活动中，并向公众传播，且未为原告署名，其行为已构成对原告涉案作品的署名权、信息网络传播权的侵犯，鉴于涉案微博图片已经删除，法院判决阿里公司在其官方微博首页置顶位置连续赔礼道歉7天，赔偿经济损失及合理支出7万余元。而微梦公司收到诉状后，经查证涉案微博已经删除，微梦公司履行了适当的法律义务，无须赔礼道歉。
上述三个案例具有非常明显的典型性，林志颖案是明星个人在微博主页转载他人图片导致侵权，智合新媒体案则是律师起诉微信公众号案，第三件是漫画家个人起诉阿里巴巴集团案，反映了当下在自媒体领域，从个人到大型商业集团，从普通生活到专业的法律媒体，从文字到图片，都不同程度的存在侵权风险。使用自媒体进行宣传，是一些个人或企业经营自己品牌的需要。但是由于现实中，大量的信息实际上是存在权利人的，如果未经许可使用，就会为今后纠纷埋下伏笔。
案件呈现高发的态势，特点较为明显
1、用户和平台关系错综复杂。由于用户需要借助平台来扩大影响力，平台需要借助用户来增加流量和吸引更多用户，所以二者之间存在一种复杂的共生关系。从法律上来说，用户分为自然人、法人或者其他组织，用户发布信息的行为是否商业行为，需要结合个案来认定，但是是否商业行为与案件侵权事实认定的关系不大，很多人对权利人不追究个人用户责任存在误解，认为个人用户的使用行为不属于商业使用，不构成侵权，这种认识是错误的，实际上因为上传侵权信息被判承担刑事责任的可能性是存在的。用户发布信息的行为构成侵权，平台是否应当承担责任，用户在平台发布信息，多数情况下由其自行承担责任，但是平台对于这些信息缺乏监管的情况下，也会引起侵权泛滥，目前法律对于平台方责任缺乏有效的约束，因为平台没有事先的审查义务，可以根据避风港的原则免于承担赔偿，但这是一个问题的两个方面，平台还有一个义务：注意义务，注意义务指的是当侵权行为特别明显时，以至于平台商不可能不注意到的情形下，平台上应当对扩大的损失部分承担连带责任。
2、法律关系定位复杂。如上文所述，在侵权主体，侵权行为和赔偿数额方面，仍然存在着各种争议，而且目前这类涉网络案件的送达普遍存在困难。在责任承担方面也存在争议，不同行为的定性和归责截然不同，而同一行为在不同情境下也有区别，其中还涉及到用户和平台之间的约定的问题，还有诸如赔偿数额的高低，诸如此类争议很容易将简单的侵权问题复杂化。
3、权利人和侵权人心理错位。侵权人需要通过发布信息来扩大影响力，但是对于版权的漠视和对权利人的不尊重几乎达到野蛮的程度，可以为了宣传自身形象，将权利人的水印和署名抹去，重新发布，这种缺乏知识产权意识的行为严重损害了权利人的利益。而发生侵权后，侵权人不仅不检讨自身的侵权过错，反而指责权利人没有事先通知，或者责备权利人索赔高额赔偿，或者指责权利人没有声明禁止传播，甚至声称自己传播作品扩大了权利人的影响力，凡此种种不一而足，令人叹为观止。
平台与用户之间的关系认定
从自媒体分发的渠道来看，平台只负责提供基本的技术服务，而大量的自媒体人通过平台发布各种信息，良莠不齐，以至于大量的虚假、夸大的、博人眼球的言论充斥着自媒体空间。对于平台上部分功能，自媒体平台还允许用户在原有基础上进行二次开发，从而形成相对独立的应用，例如对插件、小程序等开源或者开放端口的释放，就像潘多拉宝盒被打开一样，一个爬虫就可以以数以万计的数量对全网的信息进行抓取。自媒体人还容易将当下类似于“畅销”、“热门”的信息直接进行复制、粘贴，因为自媒体快速传播的特点，很多信息在第一时间就能发布，然后得到不断广泛传播，这种链式传播的速度甚至是权利人希望看到的，但是没有支付费用的情况又会将隐患不断地扩大。有些自媒体对作者的信息，没有标准或者标注错误。平台服务商提供服务过程中，对于信息的推荐和编辑往往能引起自身的责任，在移动互联网的环境中这种现象较为少见，因为根据爬虫搜索的规则，往往能够对最先发表的作品及时定位，所以相对来说平台服务商的行为更为安全，但是其他自媒体对于那些比较热门的信息则往往不加以取舍，对于是否许可的信息则直接粘贴复制，这部分媒体中有些属于商业性的公众号、认证号，其使用的行为很难区分是否能够给公司带来盈利，但是客观上是否盈利或者商业性使用，并不是判断承担侵权责任的唯一依据，真正因为这个原因，造成了大量的侵权现象反复出现。
多种行为方式的认定
01 编辑行为的认定
使用浏览器或者APP，熟练操作的情况下，往往有多个按钮——复制，引用，转发等等，相对应著作权意义上的权利包括：复制权，信息网络传播权，合理引用等概念，但实际上自媒体的复制、引用和转发并不是一个意思，而是对内容的复制，对链接的引用和对内容或者链接的转发，这样就会在不同的情境下产生不同法律后果。首先复制行为较为普遍，因为企业为了宣传自己，往往会对图文类信息进行下载，编辑后重新上传到平台，这样能够达到宣传的效用。有些企业甚至将公司的LOGO放在图片中，也有手动将水印置于图片上方的情形，这种效果是转发或者引用无法达到的。而引用和转发的情形比较少见，因为一般来说公司为了公共形象考虑，不太可能直接引用作者的作品链接，对权利人的傲慢程度可见一斑。
02 引用行为的认定
实际上，引用多是对原作者发表作品的链接进行指引，并加以评论，这种行为是实际上是一种链接行为，即将他人的作品链接引用后加以评论，按照著作权法的规定，为了介绍说明某一情况，少量使用他人作品内容的行为是一种合理使用行为，从引用者的角度来看，互联网技术的发展，可能会在引用过程中存在一定的信息展现，但是这种展现相对来说不影响作者的权利实现。他人如果需要进一步阅读，可以点击链接后跳转至作者的原发作品处浏览，因此，这种案件相对较少。实际上，在传统纸媒体时代，在使用他人作品时也应当标注原作品的发表的出处，如果是互联网访问的，也会标注链接和访问时间，但是这种引用如果用在互联网环境下，特别HTML5的技术出现后，会在链接中将原作品部分展现出来，这种技术实际上会有效地传播信息，让用户在观看类似于快照的内容后决定是否点开链接进一步浏览，并不会实质性的损害权利人的利益。
03 转发和转载行为的认定
有人认为转发和转载是一个意思，作者声明处往往会有欢迎转发或者转载，但须注明出处。转发和转载并非法律上的法定概念，作者允许他人转发转载，实际上是对自己权利的一种处分，但是这种行为是存在风险的，仅仅是一种事实，并不具有法律意义上约束力。因为转发、转载的范围、时间并没有做出约定，所以他人实际上在使用时，只能单纯地从道德上约束作者的部分行为，如果作者仍然追究使用者的责任，使用人可能还需要面对侵权的风险。还有一种观念认为，作者既然做出公开承诺，允许他人转载和转发，那么应当视为其放弃了部分权利，不应该再追究使用者的责任，如果他日作者发生了转变，应当公示或者通知使用者停止使用，否则使用者可以按照自己的意志来处分作品，这种观念具有一定的合理性，但是法律现状缺乏这种制度性的安排，对于自己声明允许的行为究竟如何定性，实践中仍然存在困难。
救济方式的复杂化
01 赔偿数额过低，无法引起重视
一般来说，图文类作品的使用价格较低，可以通过正规渠道购买到作品，但是一旦发生侵权后，损害赔偿数额可能要高于正常渠道购买的价格，这也是目前的一种现状。因为我国著作权法存在三种赔偿：法定赔偿，原告损失，被告获利三种，如果按照原告正常出售图片的价格来作为赔偿标准，那么可能不够原告支出的费用，在赔偿方面由于缺乏统一的规定和标准，一般法院会按照法定赔偿来酌定赔偿数额，但即便如此，原告和被告各自的诉求仍然是很难满足的，相对来说，原告可能期望更高的赔偿数额，而被告则希望能够按照最低数额赔偿，甚至于按照正常渠道购买的价格来和解，这一意愿会加剧双方的对立。但无论如何，侵权人对于预期的侵权赔偿数额过低，导致对版权不够重视，会进一步加大侵权范围，也给调解带来难度，浪费大量的司法资源。
02 身份权利的救济
一般认为，作品的身份权利包括：署名权、保护作品完整权和修改权三项，如果他人在侵权过程中损害了这三项权利，应当承担道歉或者消除影响的责任，但是部分权利人以此作为要挟手段，对于大型企业要求高额赔偿已经成为一种常态，但是在市场成熟的环境下，也有部分企业选择了不屈从的做法：即可以道歉，但拒绝高额赔偿。对于权利人的权利救济，在现有的法律制度下，往往可以选择多种方式来实现，身份权利的救济应当符合著作权法制订的初衷，即弥补给权利人造成损害的精神损害，而非成为一种工具化的手段。对于身份权利的救济应当遵循合法、合理两个原则，即救济的方式应当是法定的，救济的程度应当与侵权行为相适应，过高或过低的救济手段会造成更大的不公平，在实践中对于互联网侵权后的赔礼道歉或消除影响，可以选择多种方式，机械地将其理解为一定时间或者空间的做法存在偏差。
第三方行为的样态分析
01 用户协议的效力问题
平台服务商和用户之间的纠葛也不仅局限于一纸用户协议，有些平台为了扩大影响力，会提供一定的服务，例如对用户的信息推荐、给用户推荐热门图文、或者允许第三方来专门针对某项功能进行外包。关于平台的用户协议的效力的问题，一般而言，自媒体平台存在几种授权条款：第一，作者须同意平台对作品享有著作权，第二，作者允许平台使用其发表在平台的作品，第三，作者允许他人在平台上使用作者作品，第四，作者同意作品归平台和作者共同共有。这些协议往往都是线上的条款，虽然作者在注册时已经同意了相关条款，但按照法律规定其效力处于待定的状态。因为现实中存在很多情形，例如权利人可能不是注册者，其不能代表作者放弃权利；即便注册人是权利人，也很难认定这种格式条款的效力，需要经过司法认定生效以后才可以具备约束力。
02 委托他人代管的效力
部分企业在经营过程中，对于权利的认知处于较低水平，缺乏完善的知识产权管理制度。在企业日常经营活动中，自己大量使用他人的信息，或者委托他人管理自媒体，对于自媒体的信息缺乏有效管理，对于侵权行为非常漠视，以至于在发生侵权后不承认侵权，认为其构成合理使用，但是法律明确规定的合理使用情形是非常有限的，将他人作品作为自己宣传的材料来使用，很难认定为合理使用。而委托他人代为管理，甚至使用插件自动更新信息的，更是存在侵权的隐患，不管是委托代管，还是系统自动更新，法律责任要归于委托人或者使用者来承担责任。从合同方面来看，委托人和受托人之间关于侵权责任的约定，仅仅对合同双方具有约束力，对权利人并无约束，权利人可以选择起诉其中一个或者将二者作为共同被告，至于最终责任承担的问题需受托人和委托人内部解决。
自媒体传播形态自诞生以来，就出现了形形色色的纠纷，从根源上来看，侵权行为无论是有意为之还是疏忽大意，都会给权利人造成影响。随着技术进步，还可能会出现更多的传播形态，但是追本溯源，权利人对于作品控制，或者说对作品的使用行为，是权利人的行使权利的自主意识，他人必须尊重权利人的意思，误解或者曲解将会造成更大的矛盾。实际上，通过事后有效的救济也能合理地平衡在权利和传播之间的失衡状态。