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作者 | Bean
董葆霖，1979-2003年在国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会工作。1988年国家工商行政管理总局考核授予高级经济师职称；曾任商标评审委员会评审委员，商标局综合处副处长、法律事务处长，商标局助理巡视员。《中华商标》、《电子知识产权》、《航天知识产权》杂志社高级顾问。2003年退休。2004-2009年被聘任为中华商标协会专家委员会主任。
中国法学会知识产权法研究会高级顾问，中国法学会消费者权益保护法研究会“3·15”志愿专家团专家，中国知识产权报专家团专家，北京市知识产权研究会副会长；北京市、上海市、广东省、福建省法院系统知识产权审判咨询专家；北京市第一中级人民法院人民陪审员；北京市人民检察院行政、民事检察专家委员会委员；司法部高级律师高级公证员培训中心、中国知识产权函授学院、中国政法大学民商法知识产权法客座教授、研究员；华东政法学院客座教授、研究员、北京大学法学院知识产权硕士研究生导师、北京大学国际知识产权研究中心专家；国家知识产权战略专题评审专家；中企商标鉴定中心鉴定专家。
2015年受聘于最高人民法院知识产权司法保护研究中心第一届学术委员会委员；受聘于上海知识产权法院特邀知识产权咨询专家。
问：从我国商标法从无到有，经历过多次修改，那么能否请您介绍一下商标法立法的背景是什么？
答：我国的商标法很早就有了，并非从无到有。最早的是1904年《商标注册试办章程》，但它是英国人执笔起草的，其目的是为西方列强向中国倾销商品服务。该章程并没有“试办”，也没有“注册”。仅仅实行了“津沪两关商标挂号”。
真正具有商标法雏形的是1923年北洋政府制定的商标法，为此，当时老一辈的商标人和法律专家做出了杰出贡献。它基本上可以说是一部完整的商标法律。后经国民政府两次修改，但因历史原因其在当时的数十年中收效甚微。
新中国一经成立，当时政务院（后更名国务院）最先颁布的11个法律里，《商标注册暂行条例》就是其中之一。可见党和政府对商标工作的重视。它的实施对于医治战争创伤、恢复国民经济起了非常重要的作用。
1954年我国开始一化三改，到所有制改造基本完成。国家实行了计划经济，商品由商业部门“统购包销”。单一的社会主义所有制没有了市场竞争，企业对商标注册没有了兴趣。国家从对商品质量进行监督出发，1958年开始要求企业商标进行“全面注册”。 1963年，国务院颁布了《商标管理条例》，条例只有14条，没有规定商标权利，而只有义务。条例第一条就规定“商标是代表一定商品质量的标志”。商标法即从“权利法”变成了“管理法”。
1978年十一届三中全会召开，党和国家工作重点转移到了经济建设为中心，实行改革开放政策。1978年9月国务院发布《关于成立工商行政管理总局的通知》，决定在工商行政管理总局内成立商标局，负责商标注册工作。
为了贯彻十一届三中全会精神 ，1979年9月，商标法的修改小组成立。商标局着手自下而上清理全国有效商标。1979年10月31日，开始恢复全国商标统一注册工作，全国有效注册商标32589件商标被获准注册发证（其中5000多件是外国商标）。
《商标法》草案规定了保护注册商标专用权和保障消费者利益的原则，当时有后顾之忧，但没有太大争议。要坚持民主与法制精神，贯彻尊重企业自主权精神，实行“自愿注册原则”，还是继续“全面注册”管理制度，成为争论焦点。占绝大多数的人认为，新中国30年，有效商标才三万多件。强制注册还这样，实行自愿注册更没法管理了。《商标法》（草案）僵持在这个焦点上。经过反复讨论，征求意见。到底是集体智慧迸发出一个商标法第六条规定“国家可以规定部分商品的‘强制注册’”的火花，打破了人们的僵局。《中华人民共和国商标法》终于在1982年8月23日经全国人大常委会通过颁布，开创了改革开放以来中国知识产权立法的先河。
参加1979年以来的商标立法和执法实践，使我认识到，商标立法的根本目的，是保护商标私权的基础上，保护商标区别力和商标权的独占性。建立商标使用的法律秩序，防止商标混淆，禁止商标欺骗，实现商标的区别商品来源的基本功能。保护诚实劳动、诚信经营者的商标权利。保护正竞争，保护正能量，鼓励运用商标信誉进行优胜劣汰适者生存的公平竞争，调动先进生产者竞争的内在动力，推动后进赶先进、超先进的比学赶超的活力。激励商品生产经营者适应消费者物质文化生活的需要，向市场供应适销对路的商品。促进经济社会持续发展，环境友好，资源节约，人民幸福，国家富强。商标法实为推进国家物质文明和建设文明建设同步发展的激励机制。
问：在数次修法过程中，有什么重要的法条修改，并在我国当下的经济发展中起到了重要作用吗？
答：说到商标法的重要作用，其中有几个故事可以分享一下。80年代末，西方在外交上打压我国，我驻美使馆处开展外交工作面临困局。恰在此时，商标局召开了外国商标保护的新闻发布会，公布了十几个保护涉外商标的案件。其中有广东省和深圳市工商局查处IBM、M&Ms等7件侵犯美国商标权的大案。当时，美国政府的一次晚宴上，许多国外企业家同我国外交大使进行了亲切交谈，就商标局新闻发布会内容问长问短，非常真诚地感谢中国政府对他们商标权的保护。当时我国驻美外交官表示，商标工作成了中美关系的一个“亮点”，商标局、广东省和深圳市工商局支持了外交工作，并对此予以感谢。
另外，上世纪90年代初，中美知识产权谈判成功，避免了两国间贸易摩擦的升级，实现双赢结果。在1994年12月的一次国务院知识产权办公会议上，国务院领导和外办主任反复强调说，商标虽小，是涉及国家内政外交大局的大事！要求各级领导要特别重视。
我国商标法是在中国改革开放初期的土壤中生长出来，在市场经济发展的环境和土壤里不断成长起来。40年间3次修改。1993年第一次修改，对刑法127条进行修改，加大打击假冒的力度，根据经济形势扩大了犯罪主体，增加罪名，提高量刑幅度；增加了商标法受保护客体——服务商标，促进第三产业的迅速发展；2001年第二次修改，是与世贸规则接轨，特别是增加1994年开始保护地理标志证明商标，对于特色农业及“三农”发展，扶贫和改变农村面貌起到了立竿见影的良好作用。历次修法都把打击假冒侵权作为重点，一次次的加大打击力度。这些重要修改，对于国家经济建设都已经显示出重大作用。
历次商标法修法，重点还是在商标注册制度的改革。1982年商标法对我国商标制度的最大改革之一，就是对“自愿注册原则”的确立。我国实行计划经济以来，从1957开始，商标制度一直是强化“全面注册”，作为管理法规的面目出现。特别是1978年《工业三十条》，规定企业使用的商标都要申请注册，不经注册的商标，不准销售，商业部门不得收购。要实行“自愿注册原则”， 即使用商标注册与否，听其自便。多数人认为以后没法管了，想不通。顾虑“企业不来注册”。现在看来，当然是不可理解。
商标注册原则制度确立，并规定申请在先原则。有提倡商标使用要进行注册，改变我国有效注册商标数量太少的现状。在宣传中也有过分强调注册产生权利，甚至说未注册商标没有权利。甚至有的讲话说注册原则就是“紧箍咒”，不注册商标，就会失去权利。的确1982年商标法对未注册商标没有明确的保护规定。我们现在想来，商标法的自愿注册原则是在尊重企业自主权，承认未注册商标使用的合法性。那么，企业合法使用商标的权益，理应是神圣不可侵犯的。不加保护与宪法规定显然是相矛盾的。
商标法实施的第三个年头就发生了义利食品厂新开发一款听装饮料使用的“维尔康welcome”商标，被山西省阳泉市一家抢注的事情。涉及到对汉城奥运会赞助合同价值2000万元。北京市派专人赴阳泉商谈商标转让问题，第一次对方开价23万，第二次要85万，第三次价格抬到135万。这是第一个非常典型的抢注案例。
第二个典型案例，也发生在1986年，英国化妆品“TAMOTEL”商标，被我南方一个企业申请注册。贸促会代理英方提出异议，但申请人称当地有一座天马山，天马台上有一个石牛，石牛的身上就有“TAMOTEL”和1848年字样，并拍有照片送交商评委。后经实地调查，寺中僧人说，这字是1976年以后才刻上去的。经文物部门鉴定，认为我国清代纪年从不用西历，一般用道光、光绪多少年，照片的西历纪年，暴露了伪造的“马角”。
随后，商标局向人大法工委反映了这两件事。时任全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任邬福肇十分重视该事，其认为注册原则确有不公平、不公正的问题。看到国际商标确权制度都在向注册原则与使用原则融合的趋势发展。在1988年实施细则修改，第25条增加了注册不当就是这个指导思想，规定了商标局可依职权撤销注册不当商标。1993年注册不当规定上升的商标法，第27条规定“违反商标法第八条规定或者以欺骗手段、不正当手段取得商标注册的，由商标局撤销——”。 《细则》第二十五条做出明确解释，欺骗、不正当手段，都是解决抢注他人商标（保护私权）的规定。原国家工商行政管理局局长刘敏学向人大常委会的说明也有明确记载。
1993年发生深外贸等四家抢注他人几十个商标问题。震惊社会。工商局还同公检法共同调查研究，取得共识，依法由商标局撤销全部抢注。新世纪2001年商标法修改以来，“驰名商标”制度异化，商标抢注现象愈演愈烈，给国内外企业造成极大损失和巨大威胁。企业被迫纷纷采用“全方位申请”注册，以求自保。抢注申请量恶性膨胀，加上被迫自保申请量，2007年造成商标局申请积压185万件，商标审查质量和效率成了严重问题，并引起党和国家领导人的关注。国家工商行政管理总局用了三年时间，才突击解决了积压。但是没有从源头上解决问题。抢注更加疯狂，逼迫国内外企业普遍进行“全方位申请”保护。
2016年申请量达到387万件，2017年达到570多万件。申请量超过世界第二位的美国的29倍。这些申请基本上是“商标垃圾”，不是经济建设需要。产生了许多职业商标申请人，商标市场，职业异议人，职业撤三人，职业“打假人”。商标局、商评委、人民法院案件纠纷审理工作紧张。企业陷入到各种各样的商标案件纠纷的泥沼。行政机关和司法机关受到巨大压力，更苦的是企业，是商品生产经营者在人力、物力、财力和时间精力上的浪费。商标法的公平正义被抢注行为颠覆了！
问：请问驰名商标制度设立的初衷是为了保护未注册商标，但是目前这一制度在我国似乎“变了味”，出现了异化现象。请您介绍一下驰名商标制度异化主要体现在哪些方面，为什么会出现这种现象？
答：什么是（公权力）异化？异化在《现代汉语词典》中有四种解释。李士林先生在《中国驰名商标制度的异化与复归》中，认为“法学界，尤其是行政法学界主要使用的是‘异化’的第二种含义，即使用‘异化’的概念揭示公权力(或行政权力)偏离其设立宗旨，滥用权力，恣意寻租，使公权力变成少数人私权利的倾向”。
李士林认为，“ 驰名商标制度设立的宗旨并非在于赋予驰名商标积极权能，而是授予权利人消极排他请求权，以防止未注册的驰名商标被抢注，排除其他经营者的商业混淆，制止故意产生联想的不当行为。然而，现实生活中，驰名商标已经作为积极权能被使用，种种背离驰名商标制度设置宗旨的立法逐步使驰名商标制度发生了异化” 。
李士林认为，“应该说新的商标法规则是和国际条约确定的驰名商标制度的宗旨相一致的，但是在法律、法规适用中，却发生了异化，驰名商标成了标榜商家产品和企业信誉的官方许可证，而质量欺诈、消费引诱等种种不良的行为给经济健康发展和相关公众正当权益保护带来了诸多损害。商家对驰名商标不择手段的追求，消费者对驰名商标盲目信崇，最终将阻碍市场的自由发展，损害驰名商标制度。”
在我国，驰名商标制度的异化程度，应当说是“全方位”的异化。异化之一，保护客体名称异化。商标法在第二次修改中增加了“驰名商标”的有关规定。从源头上说，巴黎同盟1911年华盛顿外交会议提出，到1925年海牙外交会议通过写入巴黎公约六条之二，旨在解决使用原则成员国的未注册商标权利被注册原则成员国注册和使用，巴黎同盟达成妥协，对“相关公众知晓（熟知）的未注册商标”予以保护。其中的关键词“WELL-KNOWN MARK”，在北洋政府和国民政府时期，译为“世所共知商标”；台湾地区也翻译为“世所共知商标”。即经过使用公诸于世，即为世所共知。1966年世界知识产权组织的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》，贸促会王正发同志翻译为“大家所知商标”。历史上的翻译，与世界知识产权组织的立法原意“公众知晓、公众熟知”意思是一致的。也是巴黎同盟保护的法律底线。而之后翻译为“驰名商标”，把巴黎同盟禁止抢注的底线抬高了，受保护的客体限定在“驰名”的商标范围，没有了法律底线。法律失去底线，纵容了抢注行为，商标注册秩序混乱是必然的。这是异化的根源之一。
异化之二，认定证据的认定及采信。WIPO国际局对《关于保护驰名商标规定的联合建议》是WIPO180多个成员国的共识。WIPO要求成员国作为保护指南。在WIPO国际局的注释“2.2第(1)款(b)项说。第(1)款(b)项通过举例的方式列举了若干标准，这些标准所涉的信息如提交的话，即须由主管机关加以考虑。主管机关不得要求必须提交任何具体标准所涉的信息；关于提供何种信息的选择予留提出保护请求的当事方作出。不符合任何具体标准其本身不得致使作出关于某具体商标不驰名的结论”。
我国部分规定，违背了证据以受保护人的“选择予留”为准的精神。
异化之三，认定所采用标准。WIPO国际局注释，2.15 第(2)款(b)项。只要某商标至少为一部分相关公众所熟知，即足以认为该商标为公众知晓商标。不得适用象要求例如商标须为全体公众所熟知之类的更为严格的检验标准。这样做的理由是，商标常常是用在针对公众中某一部分人的商品或服务上的，这一部分入可以是例如属于某收入档次、某年龄层次或某种性别的消费者。对公众中应该了解商标的那一部分人作出广泛定义，无助于实现公众知晓商标国际保护的宗旨──即制止未经许可的各方使用或注册公众知晓商标，从而制止其企图将自己的商品或服务假冒为公众知晓商标真正注册人的商品或服务的行为，或企图将其权利卖给公众知晓商标注册人的行为。
国际局还注明，“3.1 但本规定只规定了最低保护标准，成员国当然可自由地规定更宽的保护”。
问：近年来，我国商标申请数量连续多年，在世界排名第一。该现象就像是一把双刃剑各有利弊，您认为造成这种现象的原因是什么？ 这样的现象又和驰名商标异化有什么联系吗？
答：我国商标申请量的增长幅度是极不正常的。在实践中，一些人复制、摹仿他人公众知晓商标，抢注人将他人几十家、几百家商标，注册于自己名下。凭着抢注他人商标，“碰瓷儿”“挖坑”“拦路抢劫”敲诈正当的商标所有人。国内外企业深受其害，常常不能证明自己商标“驰名”，使其不能有效的得以保护。关于商标法传统保护范围（类似商品）的突破，“注册原则”的突破等在认识上相关部门还处于“刻舟求剑”幻境之中，不能与时俱进。企业被疯狂地抢注商标行为，搞得人心惶惶，恐惧万状，只好把自己商标都在45个类别申请注册，以求自我保护。企业要被迫多注册的商标，浪费了企业人力、物力、财力而并不能使用，还招致许多案件纠纷。社会上一些 “异议专业户”“无效专业户”“撤三专业户”等抢吃企业的“唐僧肉”，给企业招来许许多多的麻烦。企业呼天天不应，叫地地不灵，只好把自己商标45个类别都申请注册。甚至一个商标分析为文字、字母、图样分别注册，一个商标就要多注册上百个商标申请。很多企业注册的99%以上的注册商标都是不使用的，为了避免遭“三年不使用撤销”，每三年就要申请注册一次。这让我们还有“环境友好型”和“资源节约型”的感觉吗？
抢注和企业被迫注册，形成中国商标申请量恶性膨胀，这便是世界第一局形成的历史背景。
世界知识产权组织统计图表：
Contribution of offices to growth in applications worldwide
2004-2011 中国 46.6%; 美国5.9%; 欧盟8.2% 俄罗斯5.7% 其他国家33.6%
2010-2011 中国61.8%; 美国6.2%; 欧盟4.4% 俄罗斯0.5% 其他国家27.1%c
如果2012/2013/2014的增长比例列出的话，中国将占多大比例呢！
（以下WIPO统计现在截止到2012年）
后来我也没有统计的兴趣，中国2013年188万件，2014年228.5万件，2015年227.68万件，2016年345万件，2017年478万件。今年预计到达800万件。商标局法定职责不能胜任了，审查任务已经交给社会“审查协作中心”了。相应案件大量上升，法院也深感案件压力巨大。
我国经济发展真的需要这样多商标吗？我和一些老专家们认为，正常的商标申请量应当是在70万件左右。现在的这个增长量是抢注和被抢注受到威胁，造成的商标垃圾（4/5左右）泡沫。社会上还误认为抢注是合法的，企业之间便相互抢注。当再扩大经营范围时，必将堵死可持续发展的道路。
问：您认为抢注现象该如何遏制？针对即将修改的商标法，您又寄托了哪些期望？
答：我国改革已经进入深水区，在这次商标法修改中，最重要的是要解放思想，实事求是，正本清源，加强对知识产权（商标权）保护。首先，将 “世贸规则”TRIPS第16条在我国商标法中的规定拨乱反正，回归原位。像世界上大多数国家一样，将注册原则和使用原则密切结合起来，互相补充。既保护注册商标专用权，加大行政、民事和刑事三种保护手段的运用。同时，又规定申请商标注册不得损害未注册商标在先使用所产生的权益，也不应损害他人的其他任何在先权利。对未注册商标仅仅是一种行政的救济性的保护，不予注册（撤销注册）或禁止使用（即恢复原状），使竞争回到原位。
第二点尊重巴黎同盟和世界知识产权组织联合建议的共识，用“公众知晓（熟知）商标”的翻译，替代“驰名商标”，以避免法律实施中概念的异化和执行中引起社会的误解。
第三点在认定相关公众知晓程度时，正确理解列举的参考因素，主管机关认真考虑请求保护方提供的任何证明其商标知晓程度的证据，不是以官方规定的若干因素作认定标准。
第四点为了切实保护已经使用的未注册商标，对复制、摹仿、翻译他人公众知晓商标或公众熟知商标的申请商标，在同一种或者类似商品上不予注册，并禁止使用。并对于复制、摹仿、翻译他人公众知晓商标或公众熟知注册商标的申请商标，可能误导公众，或者易使消费者产生某种联想的，可能给商标注册人造成某种损失的，在不相同、不相类似商品上亦规定不予注册，并禁止使用。为了维护正义和公平，维护正当的经营秩序和营商环境，以世界知识产权组织的联合建议坚持的“低标准”的公众知晓程度，保护未注册商标。坚决拒绝抢注和“傍名牌”行为，使国内外商标持有人吃个“定心丸”，不必再申请“全方位”商标注册。商标局同时也拒绝不使用商标“全方位”申请注册。
第五点在申请等相关条款中，增加对《商标注册申请书》中规定，申请人应当陈述所申请注册商标是否已经使用，是否真实意图使用，商标图样是否是申请人自己持有的图样（并应当呈交书面“宣誓书”，违背“誓言”其申请自始无效。并记入申请人的“诚信记录”）。
第六点，商标法相关条款规定，对于没有真实使用而申请意图使用商标申请，在没有证明申请人已经真实使用以前，商标局暂时维持5年初步审定状态。5年内凭其真实使用证据，向商标局递交经当地工商局签章的《商标真实使用书》，方可予以注册，颁发《商标注册证》。
总之，商标法是重要的涉外法律，希望尊重多边条约，和180多个WIPO成员国WTO成员一样采用注册原则和使用原则相结合的商标确权原则。采用人类商标保护和制止抢注的有效规定，解决我国商标秩序混乱的困局。保障商标法律的公平公正，保护企业商标权利，也为公权力的从容执法，提高工作质量和效率创造良好环境。