我国商业秘密专门立法的必要性

作者 | 马一德 全国人大代表 中南财经政法大学教授 博士生导师、郑友德 华中科技大学教授 博士生导师

商业秘密是一种具有巨大商业价值的无形财产，是企业保护其技术信息和经营信息的重要形式，是驱动企业研发与创新进而获取竞争优势的有效工具之一，也是维护国家经济安全和国家安全的重要战略资源。据2017年7月欧洲知识产权局发布报告披露，与专利、商标、版权等知识产权相比，52.3%的被调查公司使用商业秘密。大型公司中，69.1%的公司使用商业秘密；中小型企业中，51.2%的企业使用商业秘密。2018年初美国某知名咨询机构发表的统计数据表明，科技公司大约60％的创新成果最先是以技术秘密方式存在。因此，商业秘密是企业最核心、最宝贵、最具竞争力的无形财富。

近年来，国内企业之间、中美企业间爆发了大量的商业秘密纠纷，其中不乏一些影响力巨大的案件。例如：华为诉UT斯达康，华为诉中兴通讯、富士康诉比亚迪、蒙牛诉伊利、三一重工诉中联重工、美国威讯联合半导体有限公司诉中国企业唯捷创芯电子技术有限公司，等等。美国联邦调查局(FBI)以侵犯商业秘密为由，多次逮捕华人，矛头直指中国政府、中国军队和中国企业窃取美国商业机密。

在商业秘密日益成为市场竞争战略资源的背景下，一方面，欧美等发达国家纷纷制定商业秘密专门法，加强商业秘密的法律保护；另一方面，商业秘密成为了欧美等国指责中国知识产权保护不足、发动贸易战的托辞。但国内目前对于知识产权保护多聚焦于专利、著作权和商标领域，对我国现行商业秘密立法和司法保护存在的弊端缺乏充分思考和足够重视。我们认为，制定商业秘密保护专门法的必要性在于：

一、是完善我国知识产权法律体系的需要

商业秘密，兼具人身特征和财产属性，前者从自然人的隐私延展到法人和其他社会组织的隐私，其在市场竞争中表现为经营秘密和技术秘密。从这个意义上说，商业秘密与《专利法》《商标法》和《著作权法》保护的发明、作品和商业标志有着共同之处，本质上均可以作为无形财产或知识财产的客体。

我国现行的知识产权法主要由《专利法》《商标法》和《著作权法》等专门法组成，而商业秘密保护则主要散见于《反不正当竞争法》、《合同法》《劳动合同法》《刑法》等法不同的法律法规和司法解释中。2017年3月制定的《民法总则》第123条将商业秘密与发明、作品、商业标志等并列，从而明确了商业秘密的知识产权属性。如果能够根据我国加入的相关国际公约和条约，整合现行法律法规关于规范商业秘密的规定，及时制定商业秘密专门法，则会使《民法总则》有关商业秘密的条款具体化，构建有效的实施机制，最终形成与《专利法》《商标法》《著作权法》相互并列、完备统一的知识产权法体系。

二、是填补专利法和反法的漏洞，施行权利保护法兼行为规制法综合功能的需要

尽管《民法总则》已将商业秘密规定为知识产权的客体，但商业秘密却在权利产生方式、权利取得条件、权利的客体范围、权利保护期限、权利的稳定性和权利维护成本等诸多方面不同于专利权、商标权、著作权和其他类型知识产权保护。

虽然存在前述差异，基于商业秘密的无形财产性，其在一定条件下亦可以与其他类型知识产权兼容并存。以专利为例，研发前期尚未达到可专利性要求的发明或技术方案可以通过商业秘密保护。此外，由于商业秘密涉及更广泛的主题，既可以适用于专利保护无法涉及的领域，实现对商业计划、广告策略、客户名单、网络经营诀窍以及隐性知识的保护，还可以对人工智能、大数据、物联网等新兴技术提供保护，故商业秘密法可以在保护创新成果上发挥专利法无法替代的作用。

商业秘密单行法除具备无形财产权利法的特征外，还兼有市场行为规制法的性质。对于在市场竞争中擅自获取、使用、披露商业秘密的行为，我国主要根据《反不正当竞争法》相关条款加以制止，而未监管侵害商业秘密所生产的产品的销售、出口与进口等流通环节，且缺乏商业秘密独立立法具有的周延性、有序性和逻辑自洽性，没有形成系统化的市场行为规制法律体系。因此，制定商业秘密专门法可以对反法规制的侵害商业秘密行为起到拾遗补漏的作用。

三、是优化外商投资环境，消除贸易障碍的需要

从世界范围来看，包括商业秘密在内的知识产权保护已逐渐演变成各国在政治、法律、经济与贸易博弈中的重要内容之一，也是国际技术贸易投资的核心环节。围绕商业秘密保护展开的国际间多边、双边的谈判，推动了各国对商业秘密的重视和保护。除早先的《TRIPS协议》以及近期的《TTP》和《TTIP》外，最近签订的《美墨加贸易协议》和《日欧贸易协议》均涉及保护商业秘密的条款。表明世界上越来越多的国家重视商业秘密在国际贸易环境中的重要作用。我国现行的商业秘密保护立法和司法水平与改革开放的现实需求还存在不少差距，外商投资环境屡受诟病。我们只有遵循《TRIPS协议》的要求，加强商业秘密的立法和司法保护，才能消除贸易障碍，优化外商投资环境，促进对外交流与合作，最大限度保护国内商业秘密权利人的利益。

四、是突破美欧合围之势，积极参与商业秘密国际保护的需要

商业秘密近年来成为美国指责中国知识产权保护不力、发动贸易战的主要借口。在美国政府1987至2017年近三十年的《国家安全战略报告》中，始终将商业秘密作为关注中国经济崛起的战略维度。据美国高端智库人士分析，中国的商业秘密安全问题是目前美国高层特别关心的。美国新近历届政府重视商业秘密的国际保护，始终把矛头对准中国。早在2013年2月，美国奥巴马政府在就颁布了迄今为止世界上唯一的一部《美国政府减少盗窃美国商业秘密战略》。在特朗普政府执政的第一年间，美国司法部通过商业秘密案件的调查与诉讼延续了奥巴马政府在保护知识产权利益上的强势，在涉及外部干涉以及国家安全时更是如此。

2016年，美国和欧盟制定了更加完善的商业秘密保护专门法，主要目的除加强本国、本地区内部的商业秘密保护，强化对侵犯商业秘密的民事和刑事制裁外，实质上很大程度上是为了遏制所谓中俄等国侵害其商业秘密的行为。可以认为，《美国政府减少盗窃美国商业秘密战略》和《美国商业秘密保护法》的制定实施，伴随着美国特朗普政府的上台，使中国企业、特别是外向型企业在商业秘密保护上面临严峻考验。

美国近两年针对我国的“特别301报告”，脱离法治的轨道和国际规则体系，罔顾我国在知识产权立法、司法和行政执法方面取得巨大成就的客观事实，指责中国2017年修订的反法并没有解决过去立法中的主要缺陷,敦促中国尽快制定一部独立商业秘密法，一揽子解决在商业秘密保护立法和执法上的问题。

不容忽视的是，从美欧日合围我国之势可见，商业秘密保护立法不力会授人以柄，从而延缓中国企业走出去的步伐，制约我国商业秘密密集型产业的健康快速发展。

五、是维护商业秘密权利人的合法权益、全面提升企业商业秘密创造、运用、保护和管理水平的需要

由于互联网、云存储、大数据和人工智能等新兴技术的勃兴，盗用商业秘密的不法行为日益猖獗，而国内大多数企业商业秘密的意识淡薄，侵害纠纷频发，特别在“走出去，引进来”的国际知识产权贸易或国际技术投资中经常落入侵害商业秘密的陷阱。

调查显示，我国企业对商业秘密保护的意识普遍偏低，商业秘密侵权纠纷不断。据浙江省工商局2015年统计，近23.4%的企业明确表示曾经发生过商业秘密泄密事件。其中认为泄密事件给企业造成经济损失的有67.2%。调查发现，目前企业、政府相关部门对商业秘密保护的重要性认识不足，特别是许多中小微企业缺乏商业秘密创新成果的有效保护措施。

在贸易全球化和供应链互联互通的影响下，商业秘密在市场竞争中发挥着越来越重要的作用。企业要想获得市场竞争优势，就必须通过技术创新和经营创新，自主创造专有技术和经营秘密，扩大产品和服务的无形产权专有资源的配置，以此改进生产和经营方法，优化管理策略，但这必须以严格的法律保护为前提。只有通过制定专门的商业秘密法和严格的司法，将这些技术信息和经营信息纳入商业秘密法律的保护范围，才能提高企业对商业秘密重要性的认识，增强企业商业秘密创造、运用、保护和管理水平，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益，激励其持续研发与创新的活力。

六、是保障社会主义市场竞争秩序，防范国外经济间谍的需要

制定专门的商业秘密保护法，可以在有效地对商业秘密进行保护的同时，对侵害商业秘密的行为进行严厉的打击，有利于营造公平有序的市场环境，使企业在公平自由的市场竞争坏境下参与竞争，促使企业更加专注于研究专有技术，优化管理手段，改善经营方法，以此来增强企业的市场竞争力。

值得注意的是，在美欧等西方国家恶意指责中国窃取其商业秘密的同时，殊不知，我国现在已经成为国际经济间谍的密集地和窥探窃取商业秘密的重灾区。2009年，澳大利亚力拓集团员工因涉嫌窃取中国国家机密，在中国钢铁行业以及在华跨国公司当中引发“地震”。力拓有关人员通过不正当手段窃取中国国家秘密，严重危害了中国经济安全和经济利益。类似力拓窃密案的情况在我国相当多，窃取对象包括我们的战略性先进制造业的机密，也包括一般性产业的机密，以及我们传统手工业的技术机密。比如，中国景泰蓝工艺、宣纸工艺等也早已被日本企业盯上，并让中国相关产业付出了惨痛的代价。2016年，韩国Mujin电子窃取了国内盛美半导体设备（上海）有限公司的商业秘密，严重损害了中国半导体行业的利益，打击了中国高新企业科技创新的积极性。

近年来我国不少重大的自主创新知识产权成果也成为外国的窥探对象。比如，在“一带一路”背景下，我国高铁技术输出逐渐成为趋势。一些发展中国家，采取技术窥探与盗取的方式，抄袭中国高铁技术的方式，发展自己的高铁产业，并有可能与中国高铁企业竞争国际市场，以更为廉价的成本推销自己的技术，给我国高铁企业造成巨大损失。

2018年4月10日，习近平总书记在博鳌亚洲论坛演讲强调：“我们鼓励中外企业开展正常技术交流合作，保护在华外企业合法知识产权。同时，我们希望外国政府加强对中国知识产权的保护。”加强知识产权保护，是完善知识产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。对此，外资企业有保护要求，中国企业更加有迫切的保护意愿。因此，尽快制定专门的商业秘密法，加强商业秘密的保护，这不是屈从于美国的不断施压，而是中国经济的内在需求，更是激发中国企业参与全球竞争的内生动力。中国商业秘密专门法的制定与实施，同时会更加有效地为商业秘密持有人提供民事行政和刑事救济，坚决制止侵犯商业秘密行为，激励企业增强市场竞争活力，促进经济增长。广东智诚知识产权研究院2018年对深圳市南山区144家上市企业的知识产权状况调查研究表明：受访的大多数企业希望能修改完善现行相关法律、加强商业秘密保护的宣传和普及工作；超过半数的企业支持制定专门的商业秘密保护法和企业商业秘密管理指南。

七、是顺应商业秘密专门立法国际化潮流、应对国际竞争新形势的需要

关于商业秘密的保护，由于各国的立法体制、文化背景不同，国际上存在普通法（判例法）、民法、刑法、专门法或反不正当竞争法等保护模式。

然而，近年来，越来越多的国家日益重视商业秘密的保护，商业秘密专门立法日益增多。美国联邦《保护商业秘密法》和欧盟《商业秘密保护指令》于2016年公布实施。2018年，在欧盟成员国内，除瑞典重新修订本国专门的商业秘密法外，英国、法国、荷兰、丹麦、比利时以及德国等多个国家一改长期以来用普通法、反不正当竞争法和民法等非专门法保护商业秘密的法律传统，以专门法的形式实施《商业秘密保护指令》。俄罗斯则早于2004年制定了《商业秘密法》。作为发展中国家的印度尼西亚、乌干达和泰国，也分别于2000年、2009年和2015年制定了独立的商业秘密法。可见，制定专门法保护商业秘密已成为强化商业秘密法律保护国际化的主要潮流。我国作为世界第二大经济体和新兴经济国家的领头羊，有必要融入商业秘密保护的国际化的潮流中，遵循保护商业秘密的国际惯例，尽快制定商业秘密专门法，为有效保护商业秘密做出应有的贡献。

我国在1993年《反不正当竞争法》颁布之前，关于商业秘密保护的立法模式曾经有三种设想：一是通过修改民法、刑法，补充和完善商业秘密保护的内容，例如在能保护民事权利的条款中，增设商业秘密权；二是进行专项立法，即制定《商业秘密法》，与传统知识产权法并列；三是将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为之一规定在《反不正当竞争法》之中。当时由于民法典的制定有待时日，专项立法的理论准备并不充分，最后基于当时的立法环境和立法需要选择了《反不正当竞争法》的立法模式。二十多年过去，这一法律体系已远不适应中国经济发展的现状，不适应“中国制造”的发展战略，不利于中国应对国际竞争新形势、不利于有效实施新的国家安全战略。因此，抓紧制定商业秘密专门法，既符合时代需求，也符合我国知识产权法律体系完善的需要！