“抵触申请”的构成要件

　　依照专利法的规定，抵触申请应符合这样两个要件：第一，在某项专利申请之前由他人向专利局提出过；第二，记载在某项专利申请申请日之后公布的专利申请文件中。即“在先申请”与“在后公开”这两个要件缺一不可。

　　排除抵触申请的存在，是授予发明与实用新型专利的新颖性条件的内在要求之一，该项要求的目的是避免不同主体就相同的发明创造提出专利申请后，重复授予专利权，从而使获权专利不具有唯一性。该项要求还体现了我国专利制度的先申请原则，保证专利授予最先申请的人。

　　在现实中，有些发明人在提出专利申请后，在申请审查阶段，出于多方面的考虑，可能要求撤回其专利申请，法律允许申请人在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。专利申请的撤回，可以采取作为的方式和不作为的方式。当申请人以书面形式向专利局提出声明，主动要求撤回专利申请时，撤回行为的发生，必然使专利局的审查程序终止，从而也不会产生授权并公开其发明创造内容的结果。

　　申请在公开前撤回，被视为该项申请自始不存在，如果在后申请存在，该在后申请成为唯一申请，在符合其他条件的情况下，就可以获得专利权。这说明，在先申请在其公开前撤回的，不构成对在后申请的抵触，缺少“在后公开”这一要件，抵触申请不能形成，因而，不致使在后申请的新颖性丧失。

　　申请人以不作为的方式撤回申请的，发生在发明专利的审查程序中。发明专利申请的审批，实行的是经初步审查合格后，由专利局将其申请自行公布，又称为早期公开，之后应申请人的请求进行实质审查，如自申请日起3年内，发明专利申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。以不作为的方式撤回专利申请，也是申请人的合法的选择，在实际生活中也有一定普遍性。但此时，该项申请已经公开，对于发生在公开之前的后项申请，按现行专利法的规定，在先申请即已构成对在后申请的抵触，因为抵触申请的两个必备要件均已具备，在后申请因此丧失新颖性，不能获得专利权。于是，两个申请人，由于不同的原因，都没有获得专利权。笔者认为，目前的规定，不尽合理，有值得探讨之处。

　　发明专利与实用新型专利审批程序是不同的，发明专利申请的公开先于授权，而实用新型则是申请公开与授予专利权是同步的。所以，对实用新型来讲，以“在先申请”和“在后公开”作为抵触申请的构成要件，是合理的，起到避免重复授权的目的。而对于发明专利来讲，即使申请公开，但尚未授权，在此阶段撤回了在先的申请，此时，申请公开前存在的在后申请，已成为唯一申请，在符合其他条件的情况下，获得专利授权也是唯一的。但按现行法律的规定，却因为抵触申请的形成不能获权，这对于在后的申请人，是不公平、不合理的。排除抵触申请的存在，是为保证授权专利的独占性，但当重复授权的前提已不存在时，仍以抵触来论之，其结果与设立抵触申请的立法本意是相悖的。

　　所以，笔者认为对不同类型的专利权，应根据专利申请审批程序的特点，准确界定抵触申请的构成要件，即可以起到避免重复授权的目的，又不致使发明人请求专利保护的要求无端落空，这在将来立法修改时，应进一步完善之。