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作者 | 陈佩佩 武汉市中级人民法院法官
赔偿问题是商标侵权案件当事人最为关注的焦点问题，赔偿方式的选择是案件审理过程中需要确定的重点内容。在具体商标诉讼中，权利人往往认为“赔偿难”“赔偿少”。笔者试图梳理各国商标法赔偿方式的规定，与我国进行对比，分析中国司法实践中的做法和难题，并提出针对性建议。
一、各国对商标侵权赔偿的规定及其遵循的原则
（一）各国对商标侵权赔偿的规定
对于商标侵权赔偿方式，以德日为代表的大陆法系国家和以英美为代表的判例法系国家都以制定法的形式作出了较为具体的规定，同时，二者均赋予了权利人在侵权赔偿诉讼中赔偿方式的选择权。
大陆法系以德日两国为典型。德国的现行商标法生效于1995 年，【1】规定了商标侵权损害赔偿三种计算方式：实际损害计算法、利润所得计算法以及合理许可费计算法。商标法对计算法的选择有先后顺序的规定，但是对于如何举证、如何处理无法证明的损失与获利等情况，则并未予以详细规定。日本的商标法对赔偿计算方法的规定有四种：被侵权人（即权利人）的损失计算法、侵权人的获利计算法、参照许可费计算法及酌定赔偿计算法，其中“权利人损失”这个计算标准是1998年通过修改法案增加进去的【2】。
英美法系重视案例的指导作用，但是对于商标损害赔偿亦通过法典成文法进行了规定。目前施行中的英国商标法【3】规定，商标权利人的侵权损害救济包括权利人的损害赔偿和侵权人的利润所得，并且权利人可以在两者中择一作为赔偿的方式。美国通过《兰哈姆法》、《美国法典》对商标侵权损害赔偿进行了规定，【4】赔偿方式按顺序分别为被告（即侵权人）获得的利润、原告（权利人）已证明的任何损失，原告还可以要求侵权人支付诉讼费。《兰哈姆法》第35条（c）对法定赔偿区间做了规定，同时加重了故意侵权的法定赔偿数额。美国法律规定中与其他国家均不相同的一点是，权利人既可以获得侵权人的利润，同时也可以获得损失赔偿，即法院可以判决赔偿累计的侵权损失与利润所得，但总额有限，不得超过总数量的三倍。【5】
笔者认为，随着大陆法系和英美法系的相互交融，大多数国家的赔偿方式大同小异，只是司法实践对赔偿金的参考的因素及具体适用规则具有较大区别。在理论上，权利人损害、侵权人所得利益等传统的赔偿方式，大陆法系和英美法系国家均有规定。参照许可费计算法则是在德日等大陆法系国家通过法律规定固定下来，美国的法典中虽然未见许可费计算方式的具体规定，但司法实践认可给予权利人选择参照许可费来计算赔偿数额的方式，同时许可费的损失被作为认定权利人实际损失的几大重要因素之一。【6】
法定赔偿在司法实践中是非常重要的赔偿方式。通过对上述国家法律规定的梳理，法定赔偿方式只在日本的商标法（第三十八条第四款）中予以明确的规定，但是规定的内容简单，且一般只能作为同条第三款的辅助条款对赔偿额进行参酌确定，而不能作为同条其他款下的辅助条款，即如果侵权人无故意或重大过失，法官可以参照事实证据，确定其损害赔偿的额度。法定赔偿的适用前提是侵权人能够证明其侵权行为无故意或重大过失，这与中国商标法的规定及司法实践均有不同之处。
（二）商标侵权赔偿遵循的三大原则
1.全面赔偿原则。《TRIPs协议》第45条对此作了规定，同时大陆法系和英美法系的权利人的实际损失计算方法是这一原则的体现，该原则符合侵权法“原告的赔偿费应该按照侵权标准来计算，也就是侵权行为人对其过错给原告造成的所有损失承担责任的侵权标准”的规定。【7】
2.酌定赔偿原则。在适用商标侵权酌定赔偿的司法实践中，法院对权利人一般会提出以下两项要求：第一，权利人必须能够举证证明侵权行为或持续侵权行为的存在；第二，权利人证据不足以确定权利人因侵权所受到的实际损失时，侵权人因侵权所获得的利益及该注册商标的许可使用费可作为酌定赔偿数额的依据。
3.惩罚性赔偿原则。最早可追溯到1763年英国的Huckle V.Money案，和美国1784 年的Genay V.Norris案。以德日为代表的大陆法系国家对惩罚性赔偿原则传统上持反对态度，德国法律认为赔偿金额的确定要以赔偿权利人的损失和恢复原状为主要目的，权利人不能通过损害赔偿金而获得额外的利益。日本亦不认可惩罚性赔偿制度，认为该制度与侵权损害赔偿制度的基本原则和理念不吻合，制裁侵权人的不法行为应当由刑法或行政法来管辖，不应当通过民事赔偿来替代。【8】
二、我国商标法的关于侵权赔偿方式的规定及司法实践
（一）商标侵权赔偿的新规定
我国现行商标法将侵权赔偿方式分为四种：权利人损失计算法、侵权所得计算法、许可费倍数计算法和酌定赔偿计算法。现行商标法将酌定最高赔偿额提至300万元，并确立了惩罚性赔偿制度。
笔者认为，我国现行商标法对于赔偿方式的规定采用了大陆法系国家的优先顺序规则，同时吸收了英美法系对于恶意侵权的惩罚性赔偿制度，与日本的商标赔偿的规定最为类似。但在法定赔偿的规定上与日本有所差异，且更为细致具体。中国的“酌情判定”是法官依据个案的具体情况而在计算损害赔偿中斟酌确定损害赔偿的一种方式。相比较而言，日本酌定赔偿方式适用于法官对被侵权人所提出高于依据日本商标法第三十八条第一或第二款所确定的数额进行酌情判定；另外，对于法官参酌轻度过失而确定赔偿额的范围是否能够低于参考许可费标准的金额，同条第四款中未给出明确的界定。【9】
适用惩罚性赔偿时，应当着重考虑“恶意”、“情节严重”两大要件，笔者认为在司法实践中，如果侵权人存在重复侵权、多次侵权等严重侵犯商标专用权的情形，可以认定该商标侵权行为为“情节严重”；直接故意侵权的，可以认定为商标法所称的“恶意”侵犯商标专用权。
（二）商标侵权赔偿确定的司法实践
1．赔偿数额确定的法理依据和法律规定
依据侵权法的原理，在认定侵权行为是否成立与确定赔偿数额时，法官应当考虑以下三个方面：侵权人的过错、侵权行为的存在及权利人的损失。对于确认商标侵权损害赔偿成立的要件，我国现行商标法未有明确的规定，但是司法实践者仍然需要遵循侵权原理来考量以上要件。对于侵权赔偿数额确定的考量因素，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款做了列举式规定。根据该规定，法院在判赔的数额确定上除遵循全面赔偿原则外，还应当综合考量侵权行为的性质、期间、后果以及制止商标侵权行为的合理开支等相关因素。
在商标侵权案件审理中，商标是否得到了实际使用、权利商标是否为驰名商标是确定民事责任的两个重要因素。一方面，权利商标的实际使用与否会对侵权人赔偿责任的承担产生重大的影响，权利商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿。另一方面，权利商标为市场上享有较高声誉的驰名商标时，其得到支持的民事赔偿的范围理应高于普通商标。驰名商标蕴含其对应的商品或服务质量高、商业信誉好、广告效果好，侵权人的行为除了会造成商品销售量下降等有形损失外，还会造成商誉和商标许可使用费损害等无形损失，根据全面赔偿原则，驰名商标的赔偿范围会得到相应的扩充。
对于赔偿方式的优先选择，在国内外的司法实践中，法院都一致赋予权利人自行选择权。为了减轻权利人的举证难度，美国法院在评估侵权人的利润时，权利人只用证明侵权人的销售额，其他要求扣除的支出部分则由侵权人来证明。我国商标法对损害赔偿方式进行了列举式的规定，但是法官在处理具体商标侵权案件时，允许权利人根据证据和事实选择适用的赔偿方式，一定程度上减轻了权利人证明负担。
2．法定赔偿成为主要赔偿方式
国内多项调研反映，现在国内审判实践中，法定赔偿方式已经成为商标侵权损害赔偿的主要模式，占比超过97％。
有学者针对这一情况，认为这些适用法定赔偿判决的案件绝大多数缺乏必要的说理和严密的推论，现阶段法定赔偿在适用的准确性与合理性上问题突出。笔者认为，法定赔偿方式确实已成为当前商标侵权诉讼中的主要赔偿方式，但是对法官酌定赔偿数额时考虑不周的结论存在疑虑。目前在司法实践中，法定赔偿适用上主要有两大问题：其一是法定赔偿标准模糊，其二是赔偿数额较低。出现上述问题的原因是目前大部分商标侵权案件的标的额小、侵权人影响力有限，权利人收集侵害损失证据较为困难，导致权利人怠于举证，或者对侵权人收益举证不能，同时多数权利商标亦无商标许可使用费缴纳前例，致使法官在判赔时只能适用法定赔偿方式。【10】即使如此，在适用法定赔偿时，法官对影响该案的赔偿数额的几个因素已经有过比较细致的考虑，但是在目前“分类施策”的司法政策下，对于简单的商标侵权案件的判决多只能采用类型化、标准化的文书写作模式，赔偿数额考量过程未能十分细致地体现在判决文书中。例如武汉市中级人民法院在审理原告武汉润禾生物医药有限公司诉被告武汉市汉阳区康晨保健品经营部、江西汇发实业有限公司等侵害商标权纠纷一案中，法官充分分析了侵权人的商品的知名度、市场价格、持续几年的侵权事实、主观故意等因素，根据惩罚性赔偿原则，依法加大了侵权人的赔偿金额，在适用相同类型案件裁判文书模板时对此则只能简化论述。
三、商标侵权案件中适用赔偿方式的建议
一方面，要重视三大赔偿原则在具体案件中的指导作用。如何使判赔的数额与实际损失数额相差无几，真正起到“填平”权利人受到的侵失的作用，需要法官在认定侵权行为已构成的情况下，在计算侵权赔偿总额时将全面赔偿原则贯穿其中。司法实践中往往会出现权利人怠于举证或举证不能的情况，法官应当及时适用法定赔偿计算赔偿额，综合考量影响案件赔偿数额确定的各种因素，在确定本案的赔偿数额大致范围后，再通过分析证据中有关权利商标的驰名度、使用时间、侵权人经营状况，尽可能以接近实损的数据来酌定赔偿数额。
国内一些法院通过多年的案件审理经验，在司法原则和赔偿原则的指导下，细化了商标法和司法解释关于商标侵权损害赔偿数额的规定和考量因素，法官在具体案件审理中可参照相关法院制定的实施细则，拣有用者适用之。比如《上海市高级人民法院关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》，列举了在具体个案中影响赔偿数额的各种考量因素：被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度、原告商业信誉和产品声誉的价值以及被告对此造成的损害程度等。
另一方面，要规范法定赔偿方式在司法实践中的适用条件。在中国的现阶段，商标侵权诉讼案件数量大，在知识产权案件总量中占比重，侵权证据的收集则具有难度，法院要做到既能高效地审结商标侵权案件，又能合理保护权利人的利益，法定赔偿方式在具体案件中的适用不可或缺。
法院在具体案件中优先选择法定赔偿方式具有法律上的依据。在目前司法实践中，由于商标权本身的特有属性、实际损害难以确定等复杂问题，权利人能提交确切证据予以准确查清权利人的实际损失抑或侵权人的获利的情况极少，因此商标权利人向法官请求适用法定赔偿，是权利人依法处理自己的诉权，能够及时对侵权人的损害行为进行制止。2002年最高人民法院在司法解释规定，法院可以“依职权适用法定赔偿”，即法院无需当事人同意，可以直接依职权适用法定赔偿方式。
法定赔偿在适用中要重视“精准执行”，同时建立类案赔偿参考标准。司法实践中大量侵害商标权案件为相同类型案件，如涉诉原告为驰名商标权利人（如三环锁业公司、欧普照明公司），涉诉被告主要为个体经营户（如各类小卖部、连锁便利店等），原告、产品、侵权情节及手段等具有共性，被告、侵权程度等相似。在此情况下，宜建立类案赔偿标准，指引类案的赔偿方式、赔偿标准，使法定赔偿的数额尽量接近实损。
注释
【1】 德国《商标法》第14条第6款规定。
【2】 日本通过1998年的法修改案，增加了“被侵权人的损失”赔偿方式。
【3】 英国《商标法》第14条规定。
【4】 《兰哈姆法》第35条（a）款、《美国法典》第15编第1117条（a）款规定。
【5】 【美】罗伯特.P.墨杰斯等（Robert P.Merges）：《新技术时代的知识产权法》，2003年版。
【6】 李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社，2014 年版。
【7】 周彬彬：《美国侵权法中因果关系不确定的解决进路研究》，博士学位论文，2015 年。
【8】 范长军译：《德国商标法》，知识产权出版社，2013年版。
【9】 【日】西村洋：《商标侵权损害赔偿的确定－日中法律与实践的比较研究》，硕士论文，2015年版。
【10】 宋健：《精细差异化裁判方式解决知识产权损害赔偿确定难》，载中国知识产权法学研究会。