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作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所律师
2019年1月1日，最高人民法院知识产权法庭成立运行，成立知识产权主要目的之一就是统一全国知识产权裁判标准。当前司法实践中适用司法推定者寥寥，鉴于立法后滞性的特质，笔者希望最高院能尽快出台指导性案例，以统一该条款的法律适用。
我国《商标法》六十三条第二款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。从法律规定可以看出，法院若要参考权利人的主张赔偿数额，前提条件有二，其一权利人已经尽力举证；其二，侵权行为相关的账簿、资料由侵权人掌握，且拒不提供。但司法实务中，尤其是电商平台领域商标侵权案件，即便权利人穷竭举证途径，无法提交侵权人实际销售数量时，要求法院依据侵权人销售平台数据认定赔偿数额，多半也不会得到支持，法院当前仍然有适用法定赔偿的惯性，且在很多时候，最终判赔数额与电商平台所体现出的销售数量利润也相距甚远。
当前，电商平台销售已经成为很多企业主要销售渠道，甚至唯一销售路径。电商平台销售过程中，各店铺均会显示出已销售产品数量。笔者认为，在电商平台商标侵权案件中，在商标侵权定性成立，且权利人已经尽力举证侵权产品销售数量情况下，若侵权人仍无法提供实际销售数量的反证，法院应直接作出电商平台显示销量即为实际销量的推定，此时严格适用商标法的规定，依据该销售数据作出侵权赔偿数额判定。
推定规则实质上是一种特殊的证明责任规范，它允许当事人通过证明基础事实（通常情况下证明难度低于直接证明），进而在法律上获得对未知事实的确认，从而缓和了适用推定一方当事人的证明责任。[1]而推定分为两种类型，即立法推定和司法推定。所谓立法推定，是指由立法机关在有关法律中明确规定的推定规则; 所谓司法推定，则是由司法机关通过解释法律和创设判例等方式确立的推定规则。[2]笔者认为，虽然《商标法》第六十三条第二款没有明确作出立法推定，但司法审判中，对于电商平台商标侵权案件，若权利人就赔偿数额已尽力举证，此时法院应当作出如上司法推定，具体进行如下理由阐述。
一、适用推定是对侵权人违背诚信的惩罚
公平诚信是民商事活动的基石，侵权人在发生纠纷前，其对外宣称的销售数量可以给其带来一定的竞争优势，基于此会得到收益。但纠纷发生时，其又辩称销售数据不实，如果法院采信其陈述，实际形成侵权人两头得利的局面。司法审判活动负有引导社会公众行为准则的重任，若此时利益天平倾斜向侵权人，一方面严重损害了个案中的权利人利益，另一方面无异议于鼓励社会公众在电商领域可以虚假宣传。
二、适用推定符合民事诉讼证据规定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。电商平台商标侵权纠纷中，侵权人有电商平台销售后台的管理权限，其掌握着侵权产品的具体实际销售时间及准确数量，如果其不能反证平台对外显示销量非实际销售数额，根据证据规则，法院可以直接作出对其不利的推定。
三、适用推定符合法律适用统一性要求
知识产权案件审理中，商标法、专利法及著作权法等对相关事实问题的法律适用应保持统一。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。由此可以看出，专利侵权案件中，对于侵权人的举证妨碍，法院可以直接“根据”而非前述商标法中的“参考”，作出侵权赔偿数额认定。基于此，电商平台商标侵权案件中，当侵权人存在举证妨碍时，法院可直接参照该司法解释精神，作出对侵权人不利的事实认定。
此外，北京高院的审判指导意见，也进一步印证了笔者的观点，如：
《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）第三十条规定有：能否以被控侵权人在报刊杂志等媒介上关于侵权商品销售数量的宣传作为确定其销售侵权商品数量的参考？在没有其他参考依据的情况下，可以根据被控侵权人在有关媒介上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。
《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12号）第三十三条规定：被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。
四、侵权人平台刷单抗辩不能成立
诸多案件中，侵权人有电商平台数据刷单抗辩，也即，侵权人为将产品显示在电台平台销售页面首页，提高产品曝光率、交易率，采取虚假交易的方式的刷高销售数据。对此，笔者认为侵权人必须提供充分证据证实此刷单事实的客观存在，否则不应采纳侵权人的主张。
当前有很电商平台商标类犯罪案件，在认定非法经营数额时，法院对于被告人的刷单抗辩，也只有在被告人提供第三方刷单事实，如有支付给第三方刷单平台费用证据，在此情形下，法院才会采纳被告人的辩护观点。相较于刑事案件排除合理怀疑的证明标准，根据民事案件证据优势规则，侵权人无证所的反驳，更不应当被法院采信。
五、适用推定符合当前加强知识产权保护的精神
法律条文往往都体现特定的价值和政策，价值和政策在很多情况下是适用法律条文的灵魂。[3]尤其是在知识产权审判领域，司法具有极强的政策导向。在创新驱动发展的国家战略层面下，加强知识知识产权保护已为近年来知识产权领域最强音。
政府层面强调，加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。大大提高违法成本，充分发挥法律威慑作用是加强保护的有力手段。
司法保护层面，最高人民法院发布有“要强化举证妨碍制度的应用，新商标法第六十三条明确规定了关于商标侵权损害赔偿的举证妨碍制度，人民法院应积极运用，切实贯彻加强商标权保护力度的精神，并可在审理其他类型知识产权案件时参考借鉴。”[4]“要探索完善加大赔偿力度的具体实现方式，积极运用经济分析、专业评估、举证妨碍制度等，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。要强化举证妨碍制度的运用，当权利人能够证明被诉侵权人的行为构成侵权并应承担赔偿责任，而被诉侵权人持有关于侵权获利的证据无正当理由拒不提供的，可以根据情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立。”[5]
如何提高侵权人违法成本，笔者认为就是要在具体法律条文上找到落脚点，《商标法》六十三条第二款的司法推定适用就是加强保护的充分体现。
2019年1月1日，最高人民法院知识产权法庭成立运行，成立知识产权主要目的之一就是统一全国知识产权裁判标准。回归到《商标法》第六十三条第二款法律适用上，如开题所言，当前司法实践中适用司法推定者寥寥，鉴于立法后滞性的特质，笔者也希望最高院能尽快出台指导性案例，以统一该条款的法律适用。
注：
[1] 王毅纯：《“事实推定”理论之反思》，载《西部法学评论》2015年第4期，第44页。
[2] 何家弘：《从自然推定到人造推定———关于推定范畴的反思》，载 《法学研究》2008年第4 期，第19页。
[3] 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年9月第1版，第3页。
[4] 最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第28辑，人民法院出版社2017年版，第18页。
[5] 《解放思想，真抓实干，在新的历史起点上开创知识产权审判工作新局面》——第三次全国法院知识产权审判工作会议文件（2013年3月21日）。