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单位｜恒都商业诉讼法律中心
作者｜合同与担保专业组 史可飞
本案要点
1. 投标书是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的商业秘密？
2. 作为本公司员工同时又作为第三方公司股东，在知晓本公司投标书内容的情况下，第三方公司与本公司同时参与投标并中标时，本公司如何维权？
一、争议发生
克拉玛依金驼运输服务有限公司成立于2014年1月2日，谭某于2014年1月15日起任金驼公司执行董事兼经理、法定代表人，陈某任车辆调度员。2014年11月26日，谭某、陈某共同发起成立克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司，注册资金500万元，陈某担任监事，凯隆公司经营范围与金驼公司相同。2015年10月金驼公司经理安排谭某、陈某办理金驼公司在招标方新疆石油工程建设监理有限公司越野车服务合同的投标工作，三人在投标前商定标底下浮8％的幅度。与此同时，凯隆公司亦派法定代表人廖某参加了此次招投标，且以标底下浮10％的优势取得评标审查第一名。2016年1月1日，凯隆公司与招标单位签订《值班车服务合同》，中标工作量为第一标段；而金驼公司中标工作量为第三标段。服务合同签订后，金驼公司认为凯隆公司能够中标第一名的原因在于谭某、陈某将其投标书内容泄露给了凯隆公司，因此以凯隆公司、谭某、陈某侵犯商业秘密为由，向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提起诉讼。
二、高院判决不属于商业秘密
一审法院审理后，判决凯隆公司、谭某、陈某连带赔偿因其商业秘密侵权行为给金驼公司造成的经济损失。然凯隆公司、谭某不服一审判决，遂向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆高院审理后认为凯隆公司、谭某不构成商业秘密侵权，驳回了金驼公司全部诉讼请求，新疆高院裁判依据为：
1. 金驼公司提供的证据仅能证明谭某、陈某知晓金驼公司的标底降幅比例，不能证明其参与了金驼公司的全部投标文件制作工作、知晓投标书的全部内容。因此金驼公司提出的谭某、陈某知晓其投标书全部内容并侵犯其商业秘密的主张不能成立。
2. 根据新疆石油招标文件所列评分标准，投标人的商务报价仅占总评审分值的30%，由此可确定商务报价分数高低，非决定投标单位能否中标的决定性因素，因此即便谭某、陈某知晓金驼公司的标底降幅比例，但因标底降幅在最终的评审结果中不一定会为投标单位带来竞争优势，并取得相关经济利益。因此投标书标价降幅比例不构成《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。
3. 谭某受雇于金驼公司期间，虽同时是凯隆公司的股东，但金驼公司无证据证明是谭某将金驼公司的报价下浮8%的幅度泄露给了凯隆公司，亦无证据证明是谭某的上述行为使凯隆公司中标第一名，故即使谭某与凯隆公司之间存在密切的关系，仍不足以认定与金驼公司中标第三的结果存在必然联系，并由此给金驼公司造成了经济损失。
三、恒都律师意见
在本案二审出现重大反转的情况下，金驼公司委托了恒都律师事务所律师作为其再审程序的代理人。接受委托后，恒都律所迅速组建律师团队就案件情况进行全面梳理和分析，在制订并最终确定具体的代理方案和诉讼策略后，恒都律师向最高人民法院提交了再审申请书、谈话听证申请书等材料，成功争取到与最高院法官听证谈话的机会。在法庭询问过程中，恒都律师围绕案件争议焦点，即金驼公司的投标文件及标底降幅是否属于商业秘密，以及谭某是否侵犯了金驼公司的商业秘密以谋取不正当竞争利益等，向承办法官进行了全面陈述。恒都律师认为：
1. 根据《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此相关权利人主张的商业秘密只有同时满足“秘密性、保密性和实用性”三项要件之后，才能获得保护。而在本案中，权利人金驼公司的投标文件及标底降幅符合上述商业秘密“三性”的要求。
（1）金驼公司向招标方新疆石油提交的投标书系其自行制作，在开标之前已经采取密封措施，因此无论是标书的全部内容还是标书的标底降幅部分，在开标之前都是不为公众和其他投标单位所知晓，因而具有秘密性。
（2）为防止投标书内容泄露、丧失竞争优势，金驼公司在标书制作完成后，即行进行了密封。因此除了参与标书制作活动的人员知晓标书内容外，金驼公司对标书进行封存的行为属于采取的保密措施，因而具有保密性。
（3）根据新疆石油招标文件中评标办法的内容，商务报价占总评分值的30%，并且每下浮1%，加2分。由此可见在百分制的评分中，标底降幅的作用是显而易见的。因此，在标书开封之前，金驼公司的标底降幅能够使其保有一定的竞争优势，一旦中标将给金驼公司带来经济利益。因此，尽管能否最终中标取决于竞标者的技术部分及商务部分的综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献。因此本案中，金驼公司的标底降幅信息属于商业秘密并且具有实用性和商业价值性。
2. 新疆高院要求金驼公司提供证据证明是谭某将金驼公司的报价下浮8%的幅度泄露给了凯隆公司以及谭某的此项泄密行为使凯隆公司中标第一名，明显不当。
（1）《公司法》第37条规定“股东会决定公司的经营方针和投资计划”，根据此条规定，因投标活动属于公司的投资计划的范畴之内，所以应当由股东会进行表决。而在本案中，谭某作为凯隆公司持股30%的发起股东没有理由不知道凯隆公司欲以10%的标底降幅参与投标。而根据《民事诉讼证据若干规定》举证责任分配规则，在金驼公司已经举证证明谭某知晓其投标书标底降幅为8%的情况下，谭某应当对其明知金驼公司与凯隆公司在涉案招标活动存在竞争关系但未向金驼公司如实说明或申请回避，而依然作为金驼公司投标事宜的经办人员直接参与投标的过错行为负责。
（2）根据新疆石油招标文件中评标办法的内容，标底降幅每下浮1%，则投标方可加2分。在本案中，凯隆公司以10%的标底降幅申请参与竞标并最终以86.43的总分获得评标第一名，而金驼公司以8%的标底降幅参与竞标，但却以82分获得评标第三名，由此可表明凯隆公司对金驼公司的得分领先优势几乎是在标底降幅上产生的4分差距。因此根据此事实以及在金驼公司举报谭某的侵权行为后，谭某立即转让凯隆公司股权的行为，能够确认凯隆公司确定10%的标底降幅是基于谭某将金驼公司8%的标价降幅泄露的基础上。
四、再审最高人民法院判决
在采纳恒都律师的意见和观点后，最高院最终撤销了新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终第53号判决，并改判谭某、凯隆公司侵犯金驼公司商业秘密构成不正当竞争的事实成立，谭某、凯隆公司应当连带赔偿金驼公司的全部经济损失。