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裁判要旨：2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。
北京市高级人民法院
行政判决书
(2018)京行终2122号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘银龙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）重庆市江津酒厂（集团）有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人李树明，董事长。
委托代理人龚晓林，男，汉族，重庆市江津酒厂（集团）有限公司员工，住重庆市江津区。
委托代理人陈利田，女，汉族，重庆市江津酒厂（集团）有限公司员工，住重庆市江津区。
被上诉人（原审原告）重庆江小白酒业有限公司，住所地重庆市渝北区青枫北路10号3幢（北部新区双子座A座3号楼9楼1#）。
法定代表人陶石泉，董事长。
委托代理人吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人重庆市江津酒厂（集团）有限公司（简称江津酒厂）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1213号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2018年4月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2018年5月15日，上诉人江津酒厂的原委托代理人王玲玲，被上诉人重庆江小白酒业有限公司（简称江小白公司）的委托代理人吴新华到庭接受了询问。
本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第10325554号“江小白”商标，由成都格尚广告有限责任公司（简称格尚公司）于2011年12月19日申请注册，于2013年2月21日被核准注册，核定使用在第33类“果酒（含酒精）、茴香酒（茴芹）、开胃酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、苹果酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料”商品上，专用期限至2023年2月20日。
2012年12月6日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准诉争商标转让至四川新蓝图商贸有限公司（简称新蓝图公司）；2016年6月6日，商标局核准诉争商标转让至江小白公司。
2016年5月30日，江津酒厂针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：
一、江小白公司是江津酒厂江小白酒产品的经销代理商，其申请注册诉争商标，违反了《中华人民共和国商标法》第十五条的规定。
二、江小白公司抢先注册江津酒厂在先使用并具有一定知名度的商标“江小白”，主观恶意明显，违反了《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定。
三、诉争商标与江津酒厂享有著作权的文字作品“江小白”构成实质性近似，诉争商标的申请侵犯江津酒厂的在先著作权。
四、诉争商标与第6319680号“几江”商标、第10223859号“几江”商标、第7259934号“几江及图”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》第三十条的规定。
五、江小白公司以欺骗或其他不正当手段取得诉争商标注册，违反《中华人民共和国商标法》第四十四条的规定。
六、诉争商标的注册会对社会造成不良影响，违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项规定。
综上，江津酒厂请求宣告诉争商标无效。
江津酒厂向商标评审委员会提交了以下15份证据:
1、诉争商标档案。
2-1、重庆市江津公证处作出的（2015）渝津证字第1829号公证书，主要内容为甲方重庆市江津区糖酒有限责任公司（简称江津糖酒公司）（包括江津酒厂等关联单位）与乙方四川新蓝图商贸有限公司（包括下属各地子公司、办事处等关联单位）于2012年2月20日签订的《定制产品销售合同》。
其中载明：“一、甲方授权乙方为‘几江’牌江津老白干、‘清香一、二、三号’系列、超清纯系列、年份陈酿系列酒定制产品经销商……六、甲、乙双方的权利和义务：1、甲方对于乙方定制产品采取独家专销，不得对乙方之外的第三方客户销售，以保护乙方的市场开发成果。2、乙方负责产品概念的创意、产品的包装设计、广告宣传的策划和实施、产品的二级经销渠道招商和维护，甲方给予全力配合。乙方的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案，甲方应予以尊重，未经乙方授权，不得用于甲方直接销售或者甲方其它客户销售的产品上使用……七、奖励政策：合同到期后，乙方未违反本合同约定条款并完成合同标的销售额，享受甲方一级客户奖励待遇……”。
2-2、中国食品招商网于2012年4月23日刊登的《瞄准时尚休闲市场，江津老白干推出概念新品“我是江小白”》一文，其上载明“四川新蓝图商贸有限公司与江津酒厂结成了战略合作关系，全程负责了江津老白干的系列产品创新和推广执行。”
3、重庆市江津公证处作出的（2015）渝津证字第1831号公证书，内容为江津酒厂“江小白”酒产品参加2012年全国春季糖酒会的视频。
4、江津酒厂与重庆宝兴玻璃制品有限公司于2011年12月30日签订的《45度125ml我是江小白封样表》。
5、商评字（2016）第117088号《关于第10325554号“江小白”商标无效宣告请求裁定书》的部分内容。其中新蓝图公司的答辩理由包括：新蓝图公司的法定代表人陶石泉先生与格尚公司的周荣女士、石阳先生是工作伙伴和生活好友，常一起探讨白酒品牌的时尚化涉及方向等问题。
6、国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第22658号无效宣告请求审查决定书。该决定认定新蓝图公司申请的“酒瓶（江津老白干）”外观设计与江津酒厂的“几江”商标构成权利冲突。
7、媒体宣传材料，其中时间最早的为2012年3月。
8、江津酒厂与重庆森欧酒类销售有限公司（简称森欧公司）签订的“几江”牌江小白（系列）产品的销售合同以及产品送货单，其中销售合同上记载的合同签订日期为2011年5月13日，送货单上显示的最早时间为2011年7月，收货单位为森欧公司；2012年3月—5月及7月含有产品名称为“45°我是江小白”的《江津酒厂集团生产日记录表》；2012年2月23日产品名称为“125ml我是江小白瓶”的购货订单。
9、江津糖酒公司“江小白”酒产品的销售发票。其中时间最早的为2013年3月。
10、江津酒厂“江小白”酒产品的货物运输协议。
11、江津酒厂与重庆宝兴玻璃制品有限公司于2012年2月签订的产品名称为“我是江小白瓶”的产品购销合同。
12、重庆市江津公证处作出的（2015）渝津证字第1830号公证书，内容为2011年12月21日陶石泉发给江津酒厂周总的邮件，其中载明：“……和我自己的设计一起齐头并进在做产品的创意，这是几款已经做出来完稿的设计……”。附图中的一张设计上有“我是江小白”字样。
13、江津酒厂于2012年3月26日申请的“酒瓶（我是江小白）”外观设计专利，其中显示有“我是江小白”字样。
14、江津酒厂与重庆亚美设计印务有限公司于2012年2月15日签订的产品购销合同及盖有重庆亚美设计印务有限公司公章的设计图样，图样上手写有“2011．12．21”字样。
15、新蓝图公司股东会议决议，载明选举陶石泉为其法定代表人。
商标评审委员会向江小白公司寄送的答辩通知被退回，江小白公司在规定期限内未予答辩。
2016年12月27日，商标评审委员会经审查作出商评字（2016）第117088号《关于第10325554号“江小白”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。
商标评审委员会在被诉裁定中认定：
一、江津酒厂提交的证据显示，新蓝图公司、江小白公司是江津酒厂的经销商，二者存在一定的合作关系；新蓝图公司与江小白公司的法定代表人陶石泉曾与江津酒厂有关于设计稿的邮件往来，其对江津酒厂的“江小白”商标理应知晓。虽诉争商标未以江小白公司名义申请注册，但未经江津酒厂授权，新蓝图公司申请注册与江津酒厂的商标高度相近的诉争商标具有明显恶意。诉争商标的注册已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条所指的不予注册并禁止使用之情形。
二、诉争商标与第6319680号“几江”商标、第10223859号“几江”商标、第7259934号“几江及图”商标存在一定差异，即使诉争商标与三引证商标共存于市场，亦不致使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
三、江津酒厂未提交有关其享有著作权的证据，故根据江津酒厂提交的现有证据不足以认定其对“江小白”标识享有在先著作权。江津酒厂提交的在案证据不足以证明其“江小白”商标在诉争商标申请注册日之前使用在与诉争商标指定使用的“烧酒”等商品相同或类似的商品上已在中国大陆市场范围内具有一定影响。因此，诉争商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条规定之情形。
四、诉争商标的注册是否违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款之规定。诉争商标的注册不属于该条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。江津酒厂有关2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项的主张亦缺乏事实依据。
综上，江津酒厂的无效宣告理由成立，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
江小白公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。江小白公司向原审法院提交了以下证据：
1、（2015）商评字89999号《关于第10325554号“江小白”商标异议复审裁定书》。在该异议及复审程序中，江津酒厂提出新蓝图公司系江津酒厂的经销商，新蓝图公司通过由格尚公司提出注册申请，之后由新蓝图公司受让诉争商标的行为，构成代理人或业务往来关系人抢注被代理人商标的情形。
江津酒厂在该案中提交了合同、发票、报纸剪页、网页资料、电子邮件、取证公证书复印件等证据材料。商标评审委员会在该裁定中认定，江津酒厂提交的体现时间早于诉争商标申请注册日的其与森欧公司的销售合同、送货单，未体现森欧公司的签章，同时缺乏发票等其他证据佐证，不足以证明其于诉争商标申请注册日之前已使用“江小白”或与之近似的商标。江津酒厂的其他证据的形成时间晚于诉争商标申请注册日或未体现形成时间。商标评审委员会认为诉争商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条之情形。
2、江津酒厂在异议复审程序中提交的2011年8月6日《江津日报》版面，江小白公司对此证据的质证意见，以及江津酒厂撤回该证据的声明等。
3、重庆市公证处作出的（2017）渝证字第41980号公证书，内容为2011年12月19日陶石泉发给付黎明的邮件，标题为“老字号江津白酒半成品”，邮件内容包括：“……另外发了几张照片的意思的，琢磨着能给江小白做个卡通人物形象，如果有这么个卡通人物形象，江小白就拟人化更丰满了，比较喜欢这样卡通小人物形象。”
4、格尚公司出具的关于“江小白”、“我是江小白”系列商标的创意过程说明函，董素芬、陶石泉、陶凯文的常住人口登记卡及陶凯文照片。
5、森欧公司的企业信用信息公示报告，显示其成立于2012年7月23日。
在原审法院庭审结束后，江津酒厂向原审法院提交了新的证据，其中涉及诉争商标申请日之前使用“江小白”商标的证据为重庆新瑞会计师事务所有限责任公司出具的《重庆市江津酒厂（集团）有限公司“江小白”白酒销售收入等专项审计报告》。该审计报告称审计根据江津酒厂提供的资料进行，资料的真实性、合法性、完整性由江津酒厂负责。
北京知识产权法院认为，
商标评审委员会对诉争商标是否构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条规定情形的审查，并不构成审查程序违法。在诉争商标申请日前，“江小白”商标并非江津酒厂的商标，新蓝图公司对诉争商标的申请注册并未侵害江津酒厂的合法权益，未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条之情形。江津酒厂在一审庭审后提交的审计报告系根据江津酒厂自行提交的资料得出，对待证事实无证明力，故不予采纳。
综上，商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，认定事实及适用法律错误，审查结论错误。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条，第七十条第一项、第二项之规定，判决：
一、撤销被诉裁定；
二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：诉争商标的原申请人新蓝图公司系江津酒厂的经销商，其对江津酒厂的“江小白”商标理应知晓，故诉争商标的注册已构成《中华人民共和国商标法》第十五条规定的情形，诉争商标应被宣告无效。
江津酒厂不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。江津酒厂的主要上诉理由是：诉争商标的注册申请具有主观恶意，违反了诚实信用原则，违反了《中华人民共和国商标法》第十五条规定；诉争商标是对江津酒厂在先使用并有一定知名度的“江小白”商标的抢注，应根据《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定撤销其注册；江小白公司还抢注了其他知名企业的品牌，恶意非常明显，严重违反诚实信用原则，故诉争商标应被宣告无效。
江小白公司服从原审判决。
本院经审理查明：
本案所涉及的三个引证商标为：
引证商标一系第6319680号“几江”商标，由江津酒厂于2007年10月15日向商标局提出注册申请，并于2010年2月7日被核准注册，核定使用在第33类“烧酒、葡萄酒、米酒、黄酒、料酒”等商品上，商标专用权期限至2020年2月6日。
引证商标二系第10223859号“几江”商标，由江津酒厂于2011年11月23日向商标局提出注册申请，并于2013年1月21日被核准注册，核定使用在第33类“烧酒、黄酒、料酒、鸡尾酒、含酒精液体”等商品上，商标专用权期限至2023年1月20日。
引证商标三系第7259934号“几江及图”商标，由江津酒厂于2009年3月17日向商标局提出注册申请，并于2010年8月14日被核准注册，核定使用在第33类“烧酒、黄酒、料酒、鸡尾酒、含酒精液体”等商品上，商标专用权期限至2020年8月13日。
江小白公司在二审诉讼中提交了审计报告、江小白公司2015年以后的部分广告发票、金六福酒网页报告等新证据，经审查这些证据与本案缺乏关联性，故本院不予采信。
2018年10月22日，江津酒厂向本院提交了变更代理人申请书。
此外，原审法院已查明的其他事实基本清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、商标无效宣告申请书、被诉裁定、变更代理人申请书、江津酒厂与向商标评审委员会及原审法院提交的证据材料、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”据此，本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。
2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。
本案中，从现有证据来看，诉争商标虽由格尚公司申请注册，但诉争商标在申请注册过程中就由格尚公司转让至新蓝图公司，而新蓝图公司又系江津酒厂的经销商，新蓝图公司的法定代表人陶石泉曾与江津酒厂存在关于“江小白”品牌设计稿的邮件往来，其对江津酒厂“江小白”商标理应知晓。
重庆市江津区糖酒有限责任公司与新蓝图公司2012年2月20日签订的《定制产品销售合同》并未约定商标等知识产权的归属。
江津酒厂提交的销售合同以及产品出货单、货物运输协议等证据表明，在诉争商标申请日前，江津酒厂已经为实际使用“江小白”作准备，并已经实际在先使用“江小白”品牌。
因此，商标评审委员会认定诉争商标的注册己构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条所指不予注册并禁止使用之情形并无不当，原审法院认定诉争商标的注册不属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条规定的情形依据不足，商标评审委员会与江津酒厂有关诉争商标应当依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条规定宣告无效的上诉理由成立，本院予以支持。
2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。
在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
本案中，鉴于商标评审委员会在被诉裁定中认定诉争商标未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”后，江津酒厂并未就此提起诉讼，且经审查商标评审委员会该认定并无不当。
同时，在本院已经认定诉争商标的注册构成《中华人民共和国商标法》第十五条所指不予注册并禁止使用之情形后，本案已无认定诉争商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的必要，故对于江津酒厂有关诉争商标构成对其在先使用并具有一定影响商标的抢注的上诉理由，本院不予支持。
此外，江小白公司是否抢注了其他知名企业的品牌及是否构成“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，商标评审委员会在被诉裁定中对此已有认定，江津酒厂并未就此提起诉讼，且经审查商标评审委员会该认定并无不当，故对于江津酒厂有关江小白公司抢注其他知名企业的品牌违反诚实信用原则的上诉理由，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，审查结论正确。商标评审委员会的上诉主张成立，江津酒厂的上诉主张部分成立，本院对商标评审委员会及江津酒厂的上诉请求予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。江小白公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1213号行政判决；
二、驳回重庆江小白酒业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由重庆江小白酒业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由重庆江小白酒业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 樊 雪
审 判 员 蒋 强
二〇一八年十一月二十二日
书 记 员 苗 兰