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作者：苟红东 宝鸡市知识产权局副局长
我国专利法第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
与本条第一款对发明和实用新型专利禁止的侵权行为比较，未经许可使用外观设计不属于侵权行为。一般来说，外观设计侵权的非制造行为主要表现形式是与销售分不开的，但在实际办案中，如何界定使用和销售行为是一个难点，本文通过笔者所在单位所处理的一个侵犯外观设计专利权案件给与解读。
案情简介：
请求人孙某就其“ 包装袋（上海特味鸡柳）”专利（专利号：201630131900.X）与被请求人张某的专利侵权纠纷向本局提出处理请求。本局于 2018 年4月2日受理（案号：宝市知处[2018]24号）后，依照《专利行政执法办法》第十三条组成合议组，进行了调查和公开审理。
知识产权局查明如下事实：
1.请求人专利合法有效，应当受到我国专利法和有关法规的保护。
2.被请求人在炸鸡柳中使用的包装袋与请求人专利图案相近似，落入了请求人专利保护范围。本局将被控侵权包装袋与涉案专利相比较，两者均为包装袋，属于同类产品。二者不同点仅在于：一是被控侵权包装袋主视图中缺少涉案专利中商标图案；二是被控侵权包装袋主视图与涉案专利中“风味独特，酥香爽口”文字的字体和位置不同；三是被控侵权包装袋主视图增加了“香飘四海，回味无穷”的文字描述，没有涉案专利中关于加盟信息的文字部分；四是被控侵权包装袋后视图和涉案专利产品后视图部分文字不同。从整体视觉效果来看，被控侵权包装袋和涉案专利整体图案、色彩及其图案与色彩的结合是相近似的，这些不同点为局部细微差异，并不构成实质性差异。
知识产权局认为：请求人作为专利权人享有提起专利侵权纠纷处理的请求权；被请求人未经专利权人许可销售专利产品的事实确实存在，且销售的外包装袋落入涉案专利保护范围内，侵犯了请求人的专利权。并作出处理决定如下：被请求人张某销售的涉案包装袋产品构成涉案专利的侵权，应当立即停止侵权行为，即自本处理决定生效之日起，被请求人张某不得销售涉案专利包装袋。
在案件处理过程中，被请求人称：该鸡柳包装袋是在其不知情的情况下从网上购买使用，售卖鸡柳时并没有收取包装袋价格，是免费送给食客的，自己也没有制造或单独销售外观设计产品，不构成侵权。
对于此辩解，办案人员中也有认同的看法，认为被请求人属于使用外观设计产品，并不违反专利法规定，不应该认定侵权。
但是，该外观设计专利包装是一种食品包装袋，被请求人使用方式是作为其所售卖的炸鸡柳的包装连同外购包装袋卖给食客，也就是包装袋和食品不可分离，无论价格中是否包含包装袋的价格，包装袋作为食品的一个附加商品都由被请求人销售，也由食客所购买，包装袋的所有权发生了转移，因此，被请求人所谓使用行为其实是一种实质上的销售行为，构成侵权。
那么，如何区分外观设计专利产品的销售或使用行为呢？个人认为应该以外观设计产品所有权是否发生转移为界限。比如，在本案中，如果包装袋是收回的，那就应该是使用行为。或者如果外观设计保护的是炸鸡柳的操作台或装原料的容器，而被请求人购买作为营业使用，则不应当构成侵权。
在执法实践中，销售或使用外观设计专利的界限并不十分清楚，需要办案人员结合案情，以外观设计产品所有权在使用过程中是否发生转移来具体分析。