合肥知识产权律师网
作者 | 李鸿儒 好丽友食品有限公司知识产权主任
随着互联网对传统市场经济的冲击，市场呈现多元化、智能化的发展趋势。在新经济形势下，经营者为了销售、推广产品，需要使用商标权利人的商标，本文从商标权利用尽下的商标指示性使用入手，浅谈经营活动中的商标正当使用与商标侵权边界问题，供大家参考。
相关判例
在具体判例中，法院对经营者使用商标权利人商标是否属于商标指示性使用、是否构成商标侵权的结论并不相同。
案例一
在联想（北京）有限公司诉顾清华侵害商标权纠纷上诉案（以下简称“案例一”）中，上诉人（原审被告）顾清华在其经营场所全面使用涉案商标，并在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用“lenovo联想”、“lenovo”等标识，从上述行为可以推断出顾清华具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，顾清华对涉案商标的使用已经超出了合理使用的范畴，对涉案商标的使用行为对联想公司的商标权益造成了损害，构成商标侵权。
案例二
法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司与长沙慧吉电子商务有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案（以下简称“案例二”）中，原告雅漾正品进入流通领域后，一般情况下，原告不能禁止他人再次销售该商品，即商标权利用尽。，被告长沙慧吉电子商务有限公司通过网站销售原告雅漾正品并在涉案网站上使用“雅漾”系列标识的行为不构成对原告第1476327号“雅漾”、第699055号“”、第1972018号“雅漾”注册商标专用权的侵犯。但是被告主观上具有引人误解其网站为原告经营或由原告授权经营的故意，其在网站上宣称系雅漾官方网站，并突出使用“雅漾”系列商标以及使用与原告官方网站部分相同的文字、图片的行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为。
虽然两个案例的判决结果不同，但从案例可见，经营者在使用商标权利人商标时可能涉及到权利用尽、指示性使用和商标侵权几个问题。
商标权利用尽
权利用尽原则又称权利穷竭原则，是指知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通领域以后，其他人再次转让的行为不受权利人的控制，不必征得权利人的同意。权利用尽原则的目的是为了平衡物权和知识产权在知识产权载体上的冲突，使知识产品在进入流通领域以后，作为产品的物权所有人，有权再使用、销售该物品。
商标权利用尽，是指当拥有商标权的商品经首次销售进入流通领域后，其他人再次销售合法取得的商品，商标权人无权禁止其继续使用原商标标志。也就是说，商标权利人的商品合法进入流通领域后，已经售出商品的所有权归受让人所有，售出商品上的商标权已经权利用尽。商标权利人无权阻止该商品的再次销售，也无权禁止受让人为了宣传、销售正品商品，合理的陈述和正当使用商品商标。在商品商标权利用尽前提下，经营者未对商品进行改动再次销售合法取得的商品，这就涉及到了商标指示性使用的问题。
商标指示性使用
商标指示性使用是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标以客观说明或描述自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性的行为。一般来说，在转售他人商品、提供产品修理或组装服务、原材料或零部件供应等经营活动中，经营者不可避免的会对商标权利人的商标进行指示性使用。
结合《中华人民共和国商标》（以下简称“商标法”）第四十八条，商标权利用尽的正当使用范围应当为经首次销售已经附着在商品、包装、容器、交易文书、特定宣传上商标的权利用尽。权利用尽前提下的商标指示性正当使用的范围应当为在广告宣传、展览以及其他商业活动中符合商标指示性使用定义的行为。
一般来讲，商标指示性使用应当满足：a如果不使用商标权利人商标不方便对商品或服务进行描述，且这种描述是合理必要的.b经营者未借助使用该商标暗示获得了商标权利人的赞助或认可。也就是说，商标指示性使用不应当逾越商标正当使用的合理的边界，不得侵权商标权利人的商标权。
商标侵权
根据《商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
经营者对商标权利人商标的正当使用，不应当导致混淆，侵犯商标权利人的商标专用权。以混淆为侵权判定的独立要件，商标指示性使用通常不会导致相关公众对商品来源的主体产生混淆或误认，但在使用过程中应注意不得超出指示性使用的界限，导致相关公众误认为经营者与商标权利人存在特定关系，构成商标侵权。这里对经营者与商标权利人存在特定关系的误认，除了存在关联关系的误认外，应当特指对经营者与商标权利人存在商标授权关系的误认。也就是说，如果经营者在商标权利用尽和指示性使用边界之外，意图攀附商标权利人的商誉，导致相关公众对经营者与商标权利人存在商标授权关系的误认，应属于商标侵权行为，当受到商标法规制。比如本文开篇案例一上诉人（原审被告）顾清华在其经营场所全面使用涉案商标，并在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用“lenovo联想”、“lenovo”等标识，导致消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系。特许经营、加盟、专卖等经营模式均包含商标或品牌授权的商业关系，从而构成商标侵权。如果经营者的行为导致相关公众对经营者与商标权利人存在关联关系和商标授权关系以外的其他关系的误认，则通常不会构成商标侵权。至于其是否构成不正当竞争行为，需要依据具体案情判定。比如案例二被告在网站上宣称系雅漾官方网站，结合对雅漾商标的使用，引人误解其网站为原告经营或由原告授权经营，则构成不正当竞争行为。
结 语
商标权利用尽、商标指示性使用、商标侵权，存在特定的涵义和边界。经营者在经营活动中应当注意商标正当使用的边界，避免侵犯商标权利人的商标权，规避经营风险。